Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 июня 2012 г. N Ф07-2708/12 по делу N А66-8998/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Бурматовой Г.Е.,

при участии от открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" Негрича А.И. (доверенность от 30.12.2011 N 09),

рассмотрев 04.06.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Тверской области от 03.10.2011 (судья Бажан О.М.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 (судьи Мурахина Н.В., Носач Е.В., Смирнов В.И.) по делу N А66-8998/2011,

установил:

Открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт" (место нахождения: 170003, г. Тверь, Петербургское ш., 2, ОГРН 1056900000354; далее - общество, ОАО "Тверьэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170000, г. Тверь, Советская ул., 23, ОГРН 1036900080722; далее - управление, УФАС) от 01.08.2011 по делу N 03-6/1-32-2011 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенного на его основании предписания от 01.08.2011 по означенному делу.

Определением от 06.09.2011 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Тверьэнерго" (место нахождения: 129090, Москва, Глухарев пер., 4/2; место нахождения филиала: 170006, г. Тверь, ул. Бебеля, 1, ОГРН 1046900099498; далее - ОАО "МРСК Центра", филиал "Тверьэнерго").

Решением суда от 03.10.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.02.2012, обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неполное исследование судами обстоятельств дела, нарушение ими норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судебных инстанций обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. В обоснование своим доводам общество ссылается на положения части 1 статьи 10, части 3 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), статей 10, 421, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 3, 32, 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), отдельные пункты Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), а также Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), на официальное толкование закона, изложенное в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30).

По мнению общества, согласно действующему законодательству сетевая организация, покупающая электрическую энергию в целях компенсации ее потерь, не отнесена к потребителям электрической энергии; договор энергоснабжения (поставки) электрической энергии и договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь различны по своей правовой природе, публичным договором для гарантирующего поставщика является только договор энергоснабжения. Обязанность по заключению договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь лежит именно на сетевой организации. Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, носящие гражданско-правовой характер. В действиях заявителя отсутствовали намерения, используя свое доминирующее положение, достигнуть противоправного результата в виде ущемления интересов сетевой организации, не являющейся конкурентом общества.

В связи с обстоятельствами данного дела ОАО "Тверьэнергосбыт" полагает, что ОАО "МРСК Центра" в нарушение пункта 75 Правил N 530 до окончания срока действия смешанного договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009 не заявило ни о прекращении его действия в части условий о купле-продаже электрической энергии в целях компенсации потерь, ни о заключении нового договора купли-продажи.

В рассматриваемом случае управление оспариваемыми актами неправомерно понуждает заявителя к заключению договора с сетевой организацией на условиях последней. В то же время обстоятельствами дела исключается возможность применения при расчетах с сетевой организацией по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь двухставочного тарифа.

УФАС и ОАО "МРСК Центра" в своих отзывах на жалобу просят оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность выводов судебных инстанций.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы и дополнений к ней.

Представители управления и ОАО "МРСК Центра", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, УФАС рассмотрено дело N 03-6/1-32-2011, возбужденное в отношении общества по заявлению филиала "Тверьэнерго", по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно решению управления от 01.08.2011 нарушением часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ признаны действия ОАО "Тверьэнергосбыт", выразившиеся в необоснованном отказе сетевой организации (ОАО "МРСК Центра") в заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях ОАО "МРСК Центра".

На основании данного решения антимонопольный орган выдал обществу предписание от 01.08.2011 о прекращении означенного нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, ущемляющего интересы сетевой организации - ОАО "МРСК Центра", обязав общество (гарантирующего поставщика) в течение 30 дней с момента получения предписания направить сетевой организации подписанный со своей стороны проект договора купли-продажи (поставки) электрической энергии в целях компенсации соответствующих потерь, а в случае, если ОАО "МРСК Центра" представлен проект договора, подписать его или направить мотивированный протокол разногласий.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, ОАО "Тверьэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, их доводы, установили фактические обстоятельства дела и констатировали наличие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Изучив материалы дела и доводы участников спора, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

В данном случае при оценке правоотношений между гарантирующим поставщиком (обществом) и сетевой организацией (ОАО "МРСК Центра") управление и впоследствии суды комплексно оценили их возникновение и развитие, выявив нарушение заявителем требований Закона об электроэнергетике и Правил N 530.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из следующего.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется в соответствии с правилами статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем в силу статьи 3 Закона об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным Законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию; потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Как указано в пункте 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике, в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Кроме того, в силу того же пункта потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Закон об электроэнергетике не определяет особенности заключения договоров купли-продажи электрической энергии между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией для компенсации потерь в сетях. В таких случаях сетевая организация выступает потребителем электрической энергии применительно к статье 3 названного Закона.

Кроме того, согласно пункту 5 Правил N 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В свою очередь к покупателям отнесены сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях (пункт 2 Правил N 530).

При таком правовом регулировании следует признать ошибочным довод общества о том, что договор купли-продажи электрической энергии сетевой организацией для компенсации потерь в сетях не является обязательным и публичным для гарантирующего поставщика.

Как установлено управлением и судами, приказами Региональной энергетической комиссии Тверской области от 26.10.2006 N 108/1 и от 28.09.2009 N 44 ОАО "Тверьэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика с определенными границами зоны деятельности; приказом УФАС от 23.05.2006 N 57 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции: продажа электрической энергии на розничных рынках в географических границах Тверской области, с долей на рынке указанного товара более 50 процентов.

ОАО "МРСК Центра" на территории Тверской области является сетевой организацией, оказывающей ОАО "Тверьэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии потребителям (покупателям) общества.

Согласно пункту 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Следовательно, заключение соответствующего договора признается обязательным как для общества (гарантирующего поставщика), так и для сетевой организации.

В силу пункта 61 Правил N 530 гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI названных Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае: отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным названным пунктом, гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.

По настоящему делу суды обосновано констатировали следующее.

ОАО "Тверьэнергосбыт" и ОАО "МРСК Центра" 01.07.2009 заключили договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 7-С/01-2009, предусматривающий взаимные обязательства сторон: обязательства ОАО "МРСК Центра" по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям ОАО "Тверьэнергосбыт" и обязательства общества по продаже электроэнергии в части компенсации потерь в сетях ОАО "МРСК Центра".

Согласно пункту 9.1 этого договора (с учетом дополнительного соглашения от 14.10.2009 N 2) установлен срок действия договора - до 31.12.2010.

Руководствуясь пунктом 75 Правил N 530, ОАО "МРСК Центра" воспользовалось правом заявить о прекращении договора и письмом от 17.11.2010 N 001-094/09-486 уведомило общество об отказе от пролонгации договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009, направило в его адрес проект договора на оказание услуг по передаче электрической энергии на 2011 год.

Этим письмом заявлено о прекращении договора в целом (без разделения на те или иные обязательства) в срок, установленный нормативно и договором. Поэтому довод общества о пролонгации договорных отношений на 2011 год нельзя признать состоятельным.

Получив указанное письмо, ОАО "Тверьэнергосбыт" письмом от 22.11.2010 N 022-02/2979 направило ОАО "МРСК Центра" дополнительное соглашение о продлении срока действия договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009, которое сетевая организация не подписала.

ОАО "МРСК Центра" письмом от 20.12.2010 N 001-094/09-500 повторно уведомило общество о прекращении договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009 (данное письмо получено ОАО "Тверьэнергосбыт" 20.12.2010).

Письмом от 30.12.2010 N ТВ/14-1/09-004 ОАО "МРСК Центра" направило обществу заявку о заключении договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь и предложило направить в свой адрес проект договора. К заявке приложены сведения о плановых объемах потерь электрической энергии на 2011 год с разбивкой по месяцам, перечень точек приема электроэнергии, акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по точкам приема филиала "Тверьэнерго", а также перечень точек поставки, средств измерений и мест их установки. Заявка получена обществом 25.01.2011.

Письмом от 09.02.2011 N 022-02/304 общество отказало ОАО "МРСК Центра" в заключении договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь со ссылкой на нецелесообразность заключения отдельного договора в связи с наличием договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009.

Письмом от 01.03.2011 N ТВ/14-1/09-040 ОАО "МРСК Центра" направило ОАО "Тверьэнергосбыт" проект договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях на 2011 год с рядом приложений; данный документ получен обществом 04.03.2011.

Сведений о том, что на момент вынесения УФАС оспариваемого решения общество подписало проект договора, направило протокол разногласий либо мотивированный отказ в заключении договора купли-продажи (поставки) электроэнергии в целях компенсации потерь не представлено.

В материалах дела также имеется письмо общества от 22.03.2011 N 022-02/693, которым оно отказало сетевой организации в заключении договора купли-продажи, сославшись на урегулирование соответствующих отношений на 2011 год договором от 01.07.2009 N 7-С/01-2009.

Ввиду изложенного УФАС и суды правомерно сочли, что такое основание отказа гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии как нецелесообразность нельзя считать правомерным (с учетом пунктов 61 - 63 Правил N 530); отказ допустим только по основаниям, на которые в рассматриваемом случае заявитель не указывал и которых по делу не установлено.

В рассматриваемом случае, как выяснили суды, ОАО "МРСК Центра" до истечения срока действия договора от 01.07.2009 N 7-С/01-2009, руководствуясь пунктом 75 Правил N 530, письмом от 17.11.2010 заявило ОАО "Тверьэнергосбыт" о прекращении указанного договора. При этом 30.12.2010 и 01.03.2011 сетевая организация направляла проекты договоров с приложением необходимых документов. Однако общество не направило сетевой организации проект договора, не подписало представленный им проект, не направило протокол разногласий либо мотивированный отказ в заключении договора купли-продажи (поставки) электроэнергии в целях компенсации потерь.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что действия общества экономически и технологически не обоснованы, противоречат Закону об электроэнергетике, а также пунктам 61, 62 и 63 Правил N 530. Неправомерное уклонение общества от заключения договора подтверждается и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А66-3359/2011.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30 арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

При таком официальном толковании закона и доказанных управлением обстоятельствах суды правомерно отклонили довод общества о том, что в резолютивной части оспариваемого решения УФАС не указало, нарушение каких именно пунктов части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ имеет место. При констатации нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции квалифицирующее значение имеет сама возможность определенных негативных последствий.

В связи с этим отраженные в оспариваемом решении выводы УФАС об ущемлении интересов сетевой организации ввиду перехода на двухставочный тариф (при их недостаточной обоснованности) не исключают правомерность избранного антимонопольным органом вменения. Оспариваемое предписание УФАС является законным и исполнимым; определенная управлением мера антимонопольного реагирования адекватна законным интересам соответствующих субъектов электроэнергетики.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 03.10.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу N А66-8998/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова