Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 декабря 2012 г. N Ф07-6208/12 по делу N А05-4450/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Клириковой Т.В., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу Куликовой Е.Ю. (доверенность от 09.04.2012 N 04-09/387), от прокуратуры Ненецкого автономного округа Котовой Е.А. (доверенность от 04.12.2012 N 38-775-2012),

рассмотрев 05.12.2012 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу и Федорова Виталия Васильевича на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 по делу N А05-4450/2012 (судьи Потеева А.В., Осокина Н.Н., Чельцова Н.С.),

установил:

Прокуратура Ненецкого автономного округа (место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. Ленина, 40, ОГРН 1038302271920; далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. Пырерка, 15, ОГРН 1088383000530; далее - управление, УФАС) по передаче жалобы Федорова Виталия Васильевича на действия государственного заказчика - прокуратуры для рассмотрения в комиссию по контролю в сфере размещения заказов УФАС, а также об оспаривании решения управления от 21.03.2012 по делу N 04-02/2-2012 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Определением от 09.04.2012 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федорова Виталия Васильевича.

Решением суда от 18.06.2012 (судья Козьмина С.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.09.2012 решение от 18.06.2012 отменено в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения УФАС. Решение управления от 21.03.2012 по делу N 04-02/2-2012 признано недействительным как не соответствующее требованиям Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационных жалобах их податели просят отменить постановление апелляционного суда в части признания недействительным оспариваемого решения управления.

Антимонопольный орган считает ошибочной позицию апелляционного суда о том, что действия прокуратуры при проведении рассматриваемого аукциона не воспрепятствовали развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказа. Выявленное УФАС нарушение прокуратурой части 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ носит формальный характер. По мнению УФАС, оно не признавало указанную в документации начальную (максимальную) цену контракта достоверной. Податель жалобы также не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что в пункте 3 оспариваемого решения управление предопределяет результат рассмотрения материалов проверки, направленных в Генеральную прокуратуру Российской Федерации. Кроме того, управление указывает на нарушение апелляционной инстанцией частей 2 и 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В кассационной жалобе Федоров В.В. ссылается на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права и считает, что прокуратура не выполнила требования части 1 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ. Податель жалобы также полагает, что обжалуемым постановлением апелляционного суда фактически "затронуто право Генеральной прокуратуры Российской Федерации самостоятельно определять результат рассмотрения материалов проверки по делу N 04-02/2-2012", однако Генеральная прокуратура Российской Федерации не привлечена к участию в деле. Формулировка пункта 3 оспариваемого решения УФАС "рассмотреть вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении" является универсальной и не предопределяет результат соответствующей проверки.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалоб, а представитель прокуратуры отклонил их по основаниям, изложенным в возражениях.

Представители Федорова В.В., надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалобы рассмотрены в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в управление из Федеральной антимонопольной службы по подведомственности передана жалоба гражданина Федорова В.В. (вх. N 1542 от 14.03.2012) на действия прокуратуры (государственного заказчика) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на приобретение однокомнатной благоустроенной квартиры для нужд прокуратуры (том дела I; листы 48 - 51).

В ходе внеплановой проверки, проведенной в порядке части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, УФАС установлено, что на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 07.03.2012 опубликовано извещение N 0384100000312000001 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на приобретение однокомнатной благоустроенной квартиры для нужд прокуратуры (заказчика). В числе условий аукциона указано: количество поставляемого товара - одна двухкомнатная благоустроенная квартира согласно информационной карте аукциона; начальная (максимальная) цена - 2 700 000 руб.; дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 15.03.2012, 15. 00; дата окончания срока рассмотрения заявок - 16.03.2012; дата проведения открытого аукциона в электронной форме - 19.03.2012.

В извещение 11.03.2012 внесены изменения: исправлена опечатка в содержании количества поставляемого товара (указано "одна однокомнатная благоустроенная квартира согласно информационной карте аукциона"); изменены дата и время окончания срока подачи заявок на 19.03.2012, 15. 00; дата окончания срока рассмотрения заявок на 20.03.2012; дата проведения открытого аукциона в электронной форме на 23.03.2012.

Документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта утверждена прокурором Ненецкого автономного округа.

Поскольку эта документация не содержала обоснование начальной (максимальной) цены контракта и иной информации, предусмотренной частью 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ, решением УФАС от 21.03.2012 по делу N 04-02/2-2012 (исх. N 04-04/379/1) жалоба Федорова В.В. признана частично обоснованной (пункт 1 решения). Антимонопольный орган усмотрел в действиях прокуратуры нарушение части 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ. При этом решено не выдавать прокуратуре обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов "в связи с тем, что указанные нарушения не повлияли на результаты аукциона" (пункт 2). УФАС также решило передать материалы дела N 04-02/2-2012 в Генеральную прокуратуру Российской Федерации для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

Прокуратура обжаловала действия и решение УФАС в арбитражный суд.

Суды двух инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными действий УФАС по передаче жалобы Федорова В.В. для рассмотрения в комиссию по контролю в сфере размещения заказов УФАС, правомерно руководствуясь положениями части 1 статьи 8, статьи 57 Закона N 94-ФЗ.

Суды признали Федорова В.В. участником размещения заказа, имеющим право обжаловать положения документации об аукционе, указали на отсутствие оснований для возврата жалобы (часть 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ) и приняли во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11.

В рамках кассационного производства означенные выводы судов не обжалованы лицами, участвующими в деле.

Апелляционная инстанция повторно рассмотрела дело и не согласилась с выводами суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения УФАС от 21.03.2012 по делу N 04-02/2-2012 требованиям Закона N 94-ФЗ, указав следующее.

В силу статьи 19.1, пункта 6 части 4 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе в электронной форме должна содержать начальную (максимальную) цену контракта, а также обоснование такой цены с указанием полученных заказчиком, уполномоченным органом информации или расчетов и использованных заказчиком источников информации о ценах товаров, работ, услуг. Источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации.

Документация об аукционе, размещенная прокуратурой, действительно не содержала ссылок на источники информации, на основе которых определена начальная (максимальная) цена контракта. Однако в ходе рассмотрения УФАС возражений по жалобе заявителем соответствующее обоснование представлено.

В материалах дела имеются представленные прокуратурой постановления администрации Ненецкого автономного округа от 02.09.2011 N 181-п, от 05.03.2012 N 50-п "Об утверждении средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья на второе полугодие 2011 года", "Об утверждении средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья на первое полугодие 2012 года" (том дела I; листы 90 - 93).

Анализ мотивировочной части оспариваемого решения УФАС позволяет согласиться с выводом апелляционного суда о том, что антимонопольный орган признал указанную в документации начальную цену контракта в размере 2 700 000 руб. достоверной. Поэтому УФАС и сочло, что допущенное прокуратурой нарушение "не повлияло на результаты аукциона"; предписание об устранении нарушения прав и законных интересов участников размещения заказа выдавать не следует.

Кроме того, в отзыве УФАС на заявление прокуратуры (том дела I; листы 60 - 61) антимонопольный орган (со ссылкой на часть 3 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ и добросовестность заказчика) особо обращает внимание на право, а не обязанность контролирующего субъекта выдать предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов применительно к части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

В связи с этим апелляционный суд (исходя из целей регулирования размещения заказов, закрепленных в статье 1 Закона N 94-ФЗ) правомерно указал, что одним из способов достижения этих целей является требование обоснования цены контракта, которое предоставляет возможность участникам размещения заказа проверить ее достоверность. Признание незаконными действий заказчика при размещении заказа предполагает установление с его стороны нарушения положений Закона N 94-ФЗ, а также нарушения (как реального, так и возможного) прав и законных интересов участников размещения заказа.

В рассматриваемом случае апелляционная инстанция подтвердила, что прокуратурой не выполнены условия, установленные статьей 19.1 Закона N 94-ФЗ, в извещении о проведении открытого аукциона отсутствует ссылка на соответствующее постановление администрации Ненецкого автономного округа. Однако нарушение носит формальный характер, поскольку, как признало УФАС, на результаты аукциона, права и законные интересы участников размещения заказа оно не повлияло и не могло повлиять: начальная (максимальная) цена контракта, указанная в аукционной документации, является достоверной, постановление администрации Ненецкого автономного округа от 05.03.2012 N 50-п официально опубликовано и находится в открытом доступе для всех заинтересованных лиц.

При таких обстоятельствах суд сделал вывод о том, что действия прокуратуры при проведении аукциона не воспрепятствовали развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказа.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, суд кассационной инстанции не находит оснований для их удовлетворения ввиду следующего.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов подчинен требованиям статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 9 означенной статьи при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 названной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе: 1) выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; 2) выдать указанным в части 1 названной статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; 3) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Согласно требованиям статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (часть 1).

В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания (часть 2).

Размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе документации об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 названной статьи информация, признается добросовестным исполнением требований статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ (часть 3).

Таким образом, Закон N 94-ФЗ не ограничивает заказчика в способах определения начальной (максимальной) цены контракта, а устанавливает лишь необходимость указания обоснования начальной (максимальной) цены контракта в документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме) для определенных целей, предоставляя возможность участникам размещения заказа проверить достоверность цены.

Вместе с тем контроль в сфере размещения заказов призван в каждом конкретном случае гарантировать достижение значимых целей (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ) посредством полного, объективного и всестороннего выяснения соответствующих обстоятельств и решения вопроса о придании незавершенной процедуре торгов законного начала и (или) дальнейшего развития и конечного результата. Именно в связи с этим контролирующий орган реализует полномочия, предусмотренные частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, опираясь не на абстрактное право (полномочие), а на выявленные обстоятельства дела. Он всегда должен действовать, руководствуясь не субъективным усмотрением (безотносительно фактических оснований), а законно полученными и подтвержденными результатами контрольного мероприятия. При этом формальная констатация нарушения процедуры торгов не может служить конечной целью проверки; необходимо сопоставить нарушение с действительными либо возможными негативными последствиями (ввиду целей торгов) для выбора адекватной меры контрольного реагирования.

В рассматриваемом случае, как установлено судами двух инстанций, при размещении документации об аукционе прокуратура действительно не привела никакого обоснования начальной (максимальной) цены контракта, хотя такая обязанность заказчика предусмотрена частью 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ.

При этом (как утверждает УФАС в ходе судебного разбирательства в пояснениях по делу; том дела I, лист 87) приведенная в ходе рассмотрения антимонопольного дела ссылка заявителя на постановление администрации Ненецкого автономного округа в обоснование цены контракта по существу не устраняет вопросов относительно порядка расчета цены, равной 2 700 000 руб.

В означенных пояснениях УФАС выдвинут довод о том, что из названного впоследствии источника, взятого за основу для определения цены контракта, не ясно, каким образом была рассчитана конкретная названная сумма (с учетом среднерыночной стоимости 1 кв. м жилья и общей площади квартиры). Иными словами, причины установления начальной (максимальной) цены контракта в размере 2 700 000 руб. "по-прежнему не обоснованы". Данный довод отражен и в кассационной жалобе УФАС.

Вместе с тем в деле нет доказательств, подтверждающих должное выяснение УФАС в ходе проверочного мероприятия наличия документального либо иного достоверного подтверждения другой цены, отличной от указанной прокуратурой в аукционной документации.

Такая позиция УФАС (с учетом приведенного в отзыве на заявление прокуратуры) является противоречивой и свидетельствует о том, что оспариваемое решение УФАС в целом не может быть признано обоснованным, отвечающим целям соответствующего правового регулирования и контроля (статья 1 и часть 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ). Оно не обосновывает, а исключает достижение законного контрольного результата, безосновательно сужает контроль формальной констатацией нарушения процедуры, в связи с чем не может рассматриваться как направленное на восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа. Иное управлением не подтверждено (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Апелляционный суд справедливо исходил из части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, приняв правильное решение по существу спора.

Доводы управления относительно нарушения апелляционным судом норм процессуального права, влекущего безусловную отмену судебного акта (части 2 и 5 статьи 18 АПК РФ), противоречат материалам дела.

Обжалуемое постановление апелляционной инстанции (как резолютивная часть, так и в полном объеме) подписано тем же составом судей, который указан в протоколе судебного заседания от 03.09.2012. Правильность указания состава судей подтверждается также аудиозаписью судебного заседания апелляционного суда.

Из материалов дела следует, что в апелляционной инстанции рассмотрение дело начато и завершено одним составом суда; обжалуемый судебный акт принят о правах и об обязанностях лиц, привлеченных к участию в деле.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 по делу N А05-4450/2012 оставить без изменения, а кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу и Федорова Виталия Васильевича - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Т.В. Клирикова И.С. Любченко