Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 февраля 2013 г. N Ф07-8196/12 по делу N А56-63226/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от губернатора Санкт-Петербурга Зацепы О.О. (доверенность от 10.01.2013 N 07-125/113), Крутицкого Н.А. (доверенность от 10.01.2013 N 07-125/66), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Асташенковой Е.И. (доверенность от 10.10.2012 N АБ/12173),

рассмотрев 14.02.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу губернатора Санкт-Петербурга на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу N А56-63226/2011 (судьи Шульга Л.А., Семенова А.Б., Фокина Е.А.),

установил:

Губернатор Санкт-Петербурга (место нахождения: 191060, Санкт-Петербург, Смольный, ОГРН 1027809257178; далее - губернатор) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., 7 - 9, ОГРН 1027809242933; далее - управление, УФАС) от 05.09.2011 N 03/9579 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N К03-161/11 и вынесенного на его основании предписания УФАС от 05.09.2011 N 03/9580.

Заявление прокуратуры Санкт-Петербурга (место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, Почтамтская ул., 2/9, ОГРН 1027810243350; далее - прокуратура), поданное в порядке части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), удовлетворено судом первой инстанции; прокуратура вступила в дело (определение от 17.05.2012; том дела II, листы 35 - 36).

Решением суда от 28.06.2012 (судья Ресовская Т.М.) заявление губернатора удовлетворено, оспариваемые решение и предписание управления признаны незаконными.

Не согласившись с указанным судебным актом, управление обжаловало его, обратившись в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании 03.10.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), указав на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение применительно к пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ. Поскольку губернатором в рамках настоящего дела оспариваются решение антимонопольного органа, вынесенное в отношении губернатора и Законодательного Собрания Санкт-Петербурга (место нахождения: 190107, Санкт-Петербург, Исаакиевская пл., 6, ОГРН 1027810340887; далее - Законодательное Собрание), а также выданное на основании этого решения предписание УФАС, в соответствии с которым губернатору следует внести в Законодательное Собрание проект закона о внесении изменений в статью 7-1 Закона Санкт-Петербурга от 11.05.2006 N 223-35 "О государственных унитарных предприятиях Санкт-Петербурга, государственных учреждениях Санкт-Петербурга и иных коммерческих и некоммерческих организациях, учредителем (участником, акционером, членом) которых является Санкт-Петербург" (далее - Закон СПб N 223-35), апелляционный суд на основании статьи 51 АПК РФ привлек Законодательное Собрание к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (определение от 03.10.2012; том дела II, листы 91 - 97).

Постановлением апелляционной инстанции от 30.10.2012 решение от 28.06.2012 отменено, губернатору отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление от 30.10.2012 и принять по делу новое решение. Губернатор считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при вынесении и принятии статьи 7-1 Закона СПб N 223-35 не было допущено нарушений антимонопольного законодательства.

Податель жалобы ссылается на пункт 5 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) как на предусмотренное федеральным законом (специальной нормой права) исключение. В связи с этим, применительно к статье 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), нельзя констатировать нарушение антимонопольного запрета.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, апелляционный суд ошибочно истолковал приведенные нормативные положения; указание в законе субъекта Российской Федерации на полномочие государственного унитарного предприятия или государственного учреждения по оказанию определенных услуг (выполнению работ) в качестве единственного исполнителя (подрядчика) является достаточным основанием для размещения соответствующего государственного заказа без проведения торгов. Механизм наделения государственных предприятий и учреждений соответствующими полномочиями основан на многоэтапном коллегиальном принятии решений посредством законодательной процедуры, что исключает его произвольность.

В отзыве на жалобу Законодательное Собрание поддерживает доводы губернатора и просит удовлетворить ее в полном объеме.

Представители прокуратуры и Законодательного Собрания, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представители губернатора поддержали доводы жалобы, а представитель управления отклонил их с учетом письменных объяснений по делу в порядке статьи 81 АПК РФ.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, приказом УФАС от 18.07.2011 N 298-ОВ возбуждено дело N К03-161/11 по признакам нарушения губернатором и Законодательным Собранием статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения дела послужило внесение и принятие Закона СПб N 223-35, наделяющего государственные унитарные предприятия и государственные учреждения Санкт-Петербурга, подведомственные исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга, исключительными полномочиями по выполнению работ и оказанию услуг, которые могут оказывать хозяйствующие субъекты различных форм собственности на конкурентных рынках.

Согласно статье 7-1 Закона СПб N 223-35 предприятия и учреждения, подведомственные исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга, обладают в соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" исключительными полномочиями по выполнению работ и оказанию услуг по транспортному обслуживанию лиц, замещающих государственные должности Санкт-Петербурга, государственных служащих Санкт-Петербурга, органов государственной власти Санкт-Петербурга, гостиничному обслуживанию органов государственной власти и официальных делегаций, посещающих Санкт-Петербург, обеспечению деятельности представительств органов государственной власти Санкт-Петербурга в иных субъектах Российской Федерации, организации общественного питания при проведении мероприятий органами государственной власти Санкт-Петербурга, проведении официальных мероприятий от имени Губернатора Санкт-Петербурга, Правительства Санкт-Петербурга, Администрации Губернатора Санкт-Петербурга, Законодательного Собрания Санкт-Петербурга, техническому обслуживанию и ремонту объектов гражданской обороны, предназначенных для органов государственной власти Санкт-Петербурга, коммунально-эксплуатационному обслуживанию помещений, занимаемых органами государственной власти Санкт-Петербурга, проведению инженерных изысканий и проектированию объектов инженерного оборудования города, инженерной инфраструктуры, дорог, мостов, тоннельных сооружений, объектов подземного пассажирского транспорта, содержанию мостов, тоннельных сооружений, путепроводов, подземных и надземных пешеходных сооружений, набережных, водопропускных сооружений, обеспечению эксплуатации, развития и защиты Автоматизированной информационной системы государственного заказа Санкт-Петербурга, обеспечению эксплуатации, развития и защиты информационной системы обеспечения градостроительной деятельности Санкт-Петербурга, информационно-аналитической поддержке деятельности органов государственной власти Санкт-Петербурга, обеспечению координации работ в сфере информационно-коммуникационных технологий, обеспечению (организации) оценки имущества в случаях, когда ее проведение является обязательным для Санкт-Петербурга в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, оказанию телекоммуникационных услуг органам государственной власти Санкт-Петербурга, централизованному оформлению Санкт-Петербурга к праздникам и памятным датам Санкт-Петербурга, международным, общепризнанным (традиционным), общероссийским праздникам и памятным датам в соответствии с законодательством Санкт-Петербурга о праздниках и памятных датах в Санкт-Петербурге, погребению умерших (погибших), не имеющих супруга, близких родственников, иных родственников либо законного представителя умершего (погибшего), а также умерших (погибших), личность которых не установлена органами внутренних дел в определенные законодательством Российской Федерации сроки, обеспечению эксплуатации и выполнению функций заказчика по наружному (уличному), декоративному (архитектурно-художественному) и праздничному освещению, выполнению аварийно-восстановительных работ на сетях инженерно-технического обеспечения, в случае если выполнение указанных работ или оказание указанных услуг предусмотрено учредительными документами предприятия, учреждения.

Приведенная статья Закона СПб N 223-35 введена Законом Санкт-Петербурга от 21.12.2007 N 681-127 (ввиду пункта 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ), на момент возбуждения антимонопольного производства действовала в редакции Законов Санкт-Петербурга от 02.07.2008 N 392-64, от 08.06.2009 N 235-50, от 29.06.2009 N 314-56, от 16.07.2010 N 393-100, от 19.01.2011 N 2-13 и может, по мнению управления, иметь результатом недопущение, ограничение конкуренции.

Согласно решению УФАС от 05.09.2011 по делу N К03-161/11 в действиях губернатора и Законодательного Собрания признано нарушение пунктов 2, 3, 5 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном препятствовании осуществлению хозяйственной деятельности на соответствующих товарных рынках, введении ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу товаров, установлении для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары, путем введения в Закон СПб N 223-35 статьи 7-1, наделяющей исключительными полномочиями государственные унитарные предприятия и государственные учреждения, подведомственные исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга, на выполнение работ, оказание услуг, выполняемых/оказываемых хозяйствующими субъектами иных организационно-правовых форм на конкурентных рынках, что ведет или может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках и не допускает или может не допустить конкуренции за право заключения государственного контракта.

На основании этого решения губернатору выдано предписание УФАС от 05.09.2011 N 03/9580, обязывающее губернатора с момента получения предписания совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, для чего внести в Законодательное Собрание проект закона о внесении изменений в статью 7-1 Закона СПб N 223-35, а именно:

1) исключить из перечня работ и услуг, отнесенных к исключительным полномочиям государственных унитарных предприятий и государственных учреждений Санкт-Петербурга, подведомственных исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга, работы или привести содержание указанных работ и услуг в соответствие с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в части работ и услуг по:

- транспортному обслуживанию лиц, замещающих государственные должности Санкт-Петербурга, государственных служащих Санкт-Петербурга, органов государственной власти Санкт-Петербурга;

- гостиничному обслуживанию органов государственной власти и официальных делегаций, посещающих Санкт-Петербург;

- организации общественного питания при проведении мероприятий органами государственной власти Санкт-Петербурга;

- проведению официальных мероприятий от имени Губернатора Санкт-Петербурга, Правительства Санкт-Петербурга, Администрации Губернатора Санкт-Петербурга, Законодательного Собрания Санкт-Петербурга;

- техническому обслуживанию и ремонту объектов гражданской обороны, предназначенных для органов государственной власти Санкт-Петербурга;

- коммунально-эксплуатационному обслуживанию помещений, занимаемых органами государственной власти Санкт-Петербурга;

- проведению инженерных изысканий и проектированию объектов инженерного оборудования города, инженерной инфраструктуры, дорог, мостов, тоннельных сооружений, объектов подземного пассажирского транспорта;

- обеспечению эксплуатации, развития и защиты Автоматизированной информационной системы государственного заказа Санкт-Петербурга;

- обеспечению эксплуатации, развития и защиты информационной системы обеспечения градостроительной деятельности Санкт-Петербурга;

- информационно-аналитической поддержке деятельности органов государственной власти Санкт-Петербурга;

- обеспечению координации работ в сфере информационно-коммуникационных технологий;

- обеспечению (организации) оценки имущества в случаях, когда ее проведение является обязательным для Санкт-Петербурга в соответствии с законодательством об оценочной деятельности;

- оказанию телекоммуникационных услуг органам государственной власти Санкт-Петербурга;

- централизованному оформлению Санкт-Петербурга к праздникам и памятным датам Санкт-Петербурга, международным, общепризнанным (традиционным), общероссийским праздникам и памятным датам в соответствии с законодательством Санкт-Петербурга о праздниках и памятных датах в Санкт-Петербурге;

- погребению умерших (погибших), не имеющих супруга, близких родственников, иных родственников либо законного представителя умершего (погибшего), а также умерших (погибших), личность которых не установлена органами внутренних дел в определенные законодательством Российской Федерации сроки;

- обеспечению эксплуатации и выполнению функций заказчика по наружному (уличному), декоративному (архитектурно-художественному) и праздничному освещению;

- выполнению аварийно-восстановительных работ на сетях инженерно-технического обеспечения.

2) изменить формулировку статьи 7-1 Закона СПб N 223-35 в части работ по содержанию мостов, тоннельных сооружений, путепроводов, подземных и надземных пешеходных сооружений, набережных, водопропускных сооружений с учетом функции государственного унитарного предприятия, связанных с содержанием и эксплуатацией разводных мостов и обеспечением разводки мостов.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, губернатор обратился в арбитражный суд.

Оценив доводы участников спора, суд первой инстанции не усмотрел вмененного УФАС нарушения антимонопольного законодательства в связи с означенной законотворческой инициативой и продолжающимся действием положений статьи 7-1 Закона СПб N 223-35 в определенных редакциях.

Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции по существу спора и, рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, указал на наличие у УФАС правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи соответствующего предписания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ). Апелляционный суд правильно (в системном единстве) истолковал требования Закона N 94-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, признав в установленных управлением действиях признаки нарушения пунктов 2, 3 и 5 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеются в виду пункты 2, 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункты 2, 3 и 5).

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации актов и действий органов власти по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы антимонопольный орган доказал, что такие акты, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. При этом государственным органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

Закрепленный в статье 15 Закона о защите конкуренции антимонопольный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" государственное или муниципальное предприятие может быть создано в случае:

необходимости использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, которое необходимо для обеспечения безопасности Российской Федерации;

необходимости осуществления деятельности в целях решения социальных задач (в том числе реализации определенных товаров и услуг по минимальным ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций для обеспечения продовольственной безопасности государства;

необходимости осуществления деятельности, предусмотренной федеральными законами исключительно для государственных унитарных предприятий;

необходимости осуществления научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности Российской Федерации;

необходимости разработки и изготовления отдельных видов продукции, находящейся в сфере интересов Российской Федерации и обеспечивающей безопасность Российской Федерации;

необходимости производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной.

В Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, одобренной постановлением Правительства Российской Федерации от 09.09.1999 N 1024, отмечено, что для оптимизации количества унитарных предприятий необходимо, чтобы организации в форме унитарного предприятия, в том числе казенного, создавались исключительно в тех случаях, когда цели и задачи, ради которых они создаются, не могут быть реализованы хозяйствующими субъектами иной организационно-правовой формы.

Вместе с тем в силу пункта 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации. При этом заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения). К уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с названным пунктом контракта.

Таким образом, заказ размещается без проведения торгов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае, если соответствующие работы, услуги могут осуществляться (оказываться) исключительно подведомственными органам исполнительной власти государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями в соответствии с их полномочиями, установленными нормативными правовыми актами федерального либо регионального уровня. При этом реализация соответствующих полномочий не может восприниматься как произвольная; она опирается на статус соответствующих юридических лиц (предприятий, учреждений), задачи и цели их деятельности, объем их правосубъектности и не может рассматриваться в отрыве от объективных потребностей властных структур (заказчиков) в условиях динамичного гражданского оборота и эффективного функционирования товарных рынков.

В связи с этим и нормотворческая, и правоприменительная деятельность уполномоченных государственных органов призвана обеспечить баланс частных и публичных интересов, в том числе ввиду значимости комплексных и взаимосвязанных целей антимонопольного регулирования и регулирования размещения заказов (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ и часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

В данной ситуации, проанализировав статус учреждений и государственных (муниципальных) предприятий, управление правомерно сочло, что пункт 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ не может рассматриваться как предоставляющий исключительные права поставщика (исполнителя, подрядчика) ограниченному кругу субъектов в тех случаях, когда существует конкурентный рынок товаров (работ, услуг). Напротив, этот пункт подлежит реализации тогда, когда отсутствует конкурентная среда, удовлетворяющая потребностям государственного (муниципального) заказчика, а равно в иных исключительных ситуациях, когда проведение торгов нецелесообразно (не отвечает означенным комплексным и взаимосвязанным целям правового регулирования).

Заявителем не представлено должное обоснование того, что значимые услуги (работы), приведенные в статье 7-1 Закона СПб N 223-35, могут быть реализованы только соответствующими предприятиями и учреждениями в условиях, когда аналогичные услуги (работы) оказываются (выполняются) хозяйствующими субъектами иной организационно-правовой формы (когда существует и развивается определенная конкурентная среда). Им не указан федеральный закон, основы либо конкретные положения которого позволяют счесть означенную правовую позицию УФАС несостоятельной.

В связи с этим апелляционный суд последовательно по каждому виду услуг (работ) мотивировал свои выводы и правомерно (ввиду конкретных требований статей 55 и 55.1 Закона N 94-ФЗ, иных требований федерального законодательства и наличия конкретных конкурентных товарных рынков) отклонил доводы губернатора.

При этом апелляционная инстанция обоснованно признала, что наделение исключительными полномочиями хозяйствующих субъектов по выполнению работ и оказанию услуг, рынки которых являются конкурентными, влечет недопущение конкуренции за право выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд Санкт-Петербурга вследствие непроведения торгов в соответствии с Законом N 94-ФЗ. Это в свою очередь приводит к ограничению конкуренции на товарных рынках, безосновательно препятствует другим хозяйствующим субъектам осуществлять на них свою деятельность, нарушает статью 15 Закона о защите конкуренции.

Судом также проверен и обоснованно отклонен довод заявителя о неуполномоченном составе комиссии УФАС при принятии оспариваемого решения.

Ввиду изложенного надлежит признать, что оспариваемые решение и предписание соответствуют закону, не нарушают права и законные интересы заявителя, отвечают требованиям антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов. Доводы жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу N А56-63226/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу губернатора Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова И.С. Любченко