Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 июля 2013 г. N Ф07-2667/13 по делу N А56-48241/2012

03 июля 2013 г.

Дело N А56-48241/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Казанцевой Р.В.,

судей Боголюбовой Е.В. и Власовой М.Г.,

при участии от федерального государственного бюджетного учреждения "Российский научно-исследовательский нейрохирургический институт имени профессора А.Л. Поленова" Министерства здравоохранения Российской Федерации Михальского В.А. (доверенность от 01.07.2013), Морозкова Л.С. (доверенность от 31.01.2013), Буньковой И.Л. (доверенность от 19.04.2013), от закрытого акционерного общества "АКРОС" Маркова С.В. (доверенность от 05.06.2013), Костина А.А. (доверенность от 24.05.2013), от Министерства здравоохранения Российской Федерации Андре А.А. (доверенность от 28.12.2012),

рассмотрев 02.07.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "АКРОС" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2012 (судья Колосова Ж.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 (судьи Черемошкина В.В., Глазков Е.Г., Слобожанина В.Б.) по делу N А56-48241/2012,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Российский научно-исследовательский нейрохирургический институт имени профессора А.Л. Поленова" Министерства здравоохранения Российской Федерации, место нахождения: 191014, Санкт-Петербург, ул. Маяковского, д. 12, ОГРН 1037843045195 (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "АКРОС", место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 1, корп. 2, лит. А, пом. 10Н, ОГРН 1057812817710 (далее - Общество), с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ссылаясь на неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств:

- о расторжении государственного контракта от 26.04.2011 N АЭФ-03-11, заключенного с Обществом на выполнение работ по строительству комплекса зданий (первая очередь) Учреждения по адресу: Санкт-Петербург, Приморский административный район, Заповедная улица, участок 1, напротив д. 41, лит. А по Заповедной улице (Квартал 17 Б-В "Коломяги") в части подготовки территории строительства, включая вынос ЛЭП за пределы участка и прокладки наружных инженерных сетей, с использованием товаров, которые используются при выполнении работ (далее - Контракт N АЭФ-03-11) и взыскании с Общества в пользу Учреждения 223 628 812 руб. 44 коп.

- о расторжении государственного контракта от 26.04.2011 N АЭФ-02-11, заключенного с Обществом на выполнение работ по строительству комплекса зданий (первая очередь) Учреждения по адресу: Санкт-Петербург, Приморский административный район, Заповедная улица, участок 1, напротив д. 41, лит. А по Заповедной улице (Квартал 17 Б-В "Коломяги") в части строительства нулевого цикла клиник для взрослых и детей и строительства подземных автостоянок, с использованием товаров, которые используются при выполнении работ, и выполнении работ по разработке части рабочей документации (далее - Контракт N АЭФ-02-11).

Общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском о внесении изменений:

- в подпункты 113 и 123 приложения N 2.1 к Контракту N АЭФ-03-11, изложив их в следующей редакции: "кабель одножильный силовой напряжением 220 кВ с изоляцией из сшитого полиэтилена, медной сегментированной жилой сечением 1400 кв. мм, медным многопроволочным экраном сечением 210 кв. мм, с продольной и поперечной герметизацией марки "XS(FL)2Y lxl400RMS/210-220 kV" производства компании Damirer Kablo, Турция".

- в подпункты 143 и 144 приложения N 2.1 к Контракту N АЭФ-03-11, изложив их в следующей редакции: "две блочно-контейнерные автоматизированные электростанции типа БКАЭС 1хР635Р5х1.3-0.2 производства ООО "Президент-Нева Энергетический центр".

- в пункт 4.1 Контракта N АЭФ-03-11, изложив его в следующей редакции: "Сроки выполнения работ по Контракту: начало работ с момента подписания сторонами настоящего Контракта. Окончание работ - не позднее 20 августа 2013 года".

- в пункт 4.1.2 Контракта N АЭФ-03-11, изложив его в следующей редакции: "Заказчиком устанавливаются отдельные этапы выполнения работ, которые отражаются в календарном плане-графике производства работ: I этап - не позднее 20 декабря 2011 года; II этап - не позднее 20 августа 2013 года".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Российской Федерации (далее - Министерство), общество с ограниченной ответственностью "Фармстер" (далее - ООО "Фармстер"), общество с ограниченной ответственностью "Промтрендпроект", открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС").

Решением от 12.12.2012, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013, заявленный Учреждением иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Удовлетворение заявленных Учреждением требований мотивировано тем, что подрядчиком допущены существенные нарушения условий Контрактов.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права, просит решение и постановление отменить, в иске Учреждению отказать, встречный иск удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, Учреждением не была согласована с ОАО "ФСК ЕЭС" рабочая документация. В технических характеристиках и рабочей документации указаны разные характеристики кабеля. В позициях N 113 и N 123 приложения N 2.1 к Контракту N АЭФ-03-11 указан иной кабель без оптоволокна. Несмотря на письменные обращения ответчика, данные недостатки истцом не были устранены.

Судом апелляционной инстанции необоснованно было отказано в приобщении к материалам дела переписки, представленной с кассационной жалобой, в назначении судебной экспертизы.

В отсутствие согласованной рабочей документации Общество руководствовалось требованиями контракта и техническими условиями на перевод ВЛ 220 кВ в кабельное исполнение (письмо ОАО "ФСК ЕЭС" от 13.11.2010 N М7/7/2203).

Обществом приобретен по меньшей цене и поставлен без просрочки кабель (страна производитель Турция), который мог быть дополнен оптоволокном без увеличения цены контракта. По техническим характеристикам этот кабель взаимозаменяем с кабелем NKTCablesGmbH (страна производитель Германия).

В отсутствие согласования рабочей документации с ОАО "ФСК ЕЭС" и ее передачи Обществу, разрешения на строительство, выполнение работ по Контракту, несмотря на приобретенный кабель, невозможно.

Кроме того, истцом не соблюден досудебный порядок расторжения Контракта N АЭФ-02-11.

Судом необоснованно принято как уточнение иска заявление Учреждения о том, что оно "снимает" требование о взыскании 17 922 456 руб. 18 коп. Процессуальное законодательство не содержит понятия "снятие требования". Отказ от иска в части указанного требования истцом заявлен не был, суд отказа от иска в части не принимал, определения о прекращении производства по делу в указанной части не вынес.

Податель жалобы считает указанные нарушения норм процессуального права безусловными, влекущими за собой отмену обжалуемых судебных актов.

В отзывах на кассационную жалобу Учреждение и Министерство просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения.

ООО "Фармстер" также представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором приведены те же аргументы, что и в отзывах на исковые заявления и апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал кассационную жалобу, просил принятые по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи с необходимостью назначения и проведения экспертизы.

Представители Учреждения и Министерства просили в удовлетворении жалобы отказать.

Другие участвующие в деле лица надлежаще уведомлены о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, однако своих представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.04.2011 Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили два государственных контракта.

Предметом Контракта N АЭФ-03-11 является выполнение работ по строительству комплекса зданий (первая очередь) Учреждения по адресу: Санкт-Петербург, Приморский административный район, Заповедная улица, участок 1, напротив д. 41, лит. А по Заповедной улице (Квартал 17 Б-В Коломяги) в части подготовки территории строительства, строительства, включая вынос ЛЭП за пределы участка и прокладки наружных инженерных сетей, с использованием товаров, которые используются при выполнении работ (том дела 1, листы 14 - 33).

По его условиям, заказчик не принимает и не оплачивает работы в случае использования подрядчиком без письменного согласования с заказчиком материалов, не указанных в проектной или рабочей документации, техническом задании и приложениях к нему, а подрядчик обязан выполнять работы в объеме, установленном проектной и рабочей документациями (пункт 5.1.2.6), приобрести и поставить для выполнения работ оборудование и материалы в соответствии с технической документацией. Каждый используемый материал, изделие, конструкция или иной товар должны иметь конкретные сведения (технические показатели) в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и документацией об открытом аукционе в электронной форме (пункт 11.1).

Начало выполнения работ по Контракту N АЭФ-03-11 - с момента его подписания; окончание - не позднее 20.05.2012 (пункт 4.1).

Сроки выполнения работ: I этап - не позднее 20.12.2011; II этап - не позднее 20.05.2012 (пункт 4.1.2).

Генеральным проектировщиком объектов являлось ООО "Фармстер", которое в соответствии с пунктами 27.1, 27.2 технического задания разработало проектную документацию на 1-ю очередь строительства и рабочую документацию (стадии РД) на вынос ЛЭП и демонтаж строений в соответствии с Календарным планом.

В качестве приложения к Контракту N АЭФ-03-11 подрядчику была передана проектная документация на выполнение работ по выносу ВЛ 220 кВ за пределы квартала 17 Б-В нежилой зоны "Коломяги" в Приморском районе, получившей положительное заключение Главэкспертизы, в которой предусмотрено строительство кабельных линий 220 кВ с использованием кабеля со встроенным оптоволокном (том дела 1, лист 31; том дела 5, лист 124) и техническое задание, в котором указано, что подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с проектной документацией (том дела 1, лист 35).

Согласно письму от 13.11.2010, ОАО "ФСК ЕЭС" указывало на необходимость применения для прокладки КЛ 220 кВ кабеля со встроенным оптоволокном для мониторинга кабеля с установкой системы контроля на ПС 220 кВ "полупроводники". Конструкцию кабеля и муфт согласовать с учетом выбора поставщика кабеля, муфт и других материалов и оборудования, применять аттестованное оборудование (том дела 5, лист 105 - 108).

Данные рекомендации были учтены проектировщиком - закрытым акционерным обществом "ЭнергоПроект", в пункте 6 Технических условий определены тип и технические характеристики кабеля, подлежащего прокладке - со встроенным оптоволокном с экструдированным полупроводящим внешним слоем.

Согласно Приложению N 2.1 к Контракту N АЭФ-03-11, подрядчик должен был приобрести указанный заказчиком кабель - 220 кВ NKT cables 2XS (FL)2Y lxl400RMS/210-210 (позиции N 113 и N 123 представленных подрядчику сведений об основных строительных товарах и иных товарах, используемых им по Контракту при выполнении работ (том дела 1, листы 59, 61).

В актах N 1 и N 2 от 23.12.2011 на сумму 266 113 043 руб. 82 коп. указано на использование именно такого кабеля при выполнении работ (том дела 1, листы 117 - 125).

Данные работы оплачены Учреждением с учетом аванса в сумме 177 019 043 руб. 82 коп., что подтверждается платежным поручением от 30.12.2011 N 2118380 (том дела 1, лист 111, том дела 3, листы 50, 52).

Однако в нарушение условий Контракта N АЭФ-03-11 Обществом был приобретен кабель турецкого производства без встроенного оптоволокна, не соответствующий заявленным заказчиком техническим характеристикам, в связи с чем Учреждение направило письмо от 31.07.2012 N 448/сл и предложило Обществу расторгнуть Контракт N АЭФ-03-11 в связи с его неисполнением, отсутствием оплаченного кабеля, возвратить денежные средства (том дела 1, лист 126).

С учетом изложенного выше следует признать правомерной позицию судов обеих инстанций, которые не приняли во внимание доводы Общества о том, что приобретенный кабель турецкого производства без встроенного оптоволокна по своим техническим характеристикам соответствует кабелю, заявленному заказчиком в Контракте N АЭФ-03-11.

Данных о том, что подрядчик согласовал с заказчиком замену одного кабеля другим, или, обнаружив, что техническая документация непригодна или недостаточна, немедленно предупредил об этом заказчика и приостановил работу, в материалы дела не представлено.

По Контракту N АЭФ-02-11 подрядчик обязуется выполнить работы по строительству комплекса зданий (первая очередь) Учреждения по адресу: Санкт-Петербург, Приморский административный район, Заповедная улица, участок 1, напротив д. 41, лит. А по Заповедной улице (Квартал 17 Б-В Коломяги) в части строительства нулевого цикла клиник для взрослых и детей и строительства подземных автостоянок, с использованием товаров, которые используются при выполнении работ, и разработке части рабочей документации.

О выполнении и приемке без замечаний работ по Контракту N АЭФ-02-11 составлены акты от 23.11.2011 N 1, N 2, N 3 и соответствующая справка о стоимости работ и затрат стоимостью 17 922 456 руб. 18 коп.

Указанная денежная сумма перечислена платежным поручением от 30.12.2011 N 2118385 (том дела 2, листы 17 - 32).

В ходе судебного разбирательства Учреждение уточнило исковые требования, просило также расторгнуть Контракт N АЭФ-02-11, указывая, что в связи с его обращением открытое акционерное общество "Альфа-Банк" (далее - ОАО "Альфа-Банк") не подтвердило факта предоставления в апреле 2011 года банковской гарантии в обеспечение обязательств Общества по названным выше государственным Контрактам (том дела 2, листы 9 - 13).

В соответствии с пунктом 4 статьи 29 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта, государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации.

По условиям Контракта N АЭФ-02-11 обеспечение его исполнения составляет 242 953 819 руб. 96 коп. (том дела 2, листы 33 - 53).

Признавая, что ОАО "Альфа-Банк" не предоставляло банковской гарантии, Общество в подтверждение исполнения условий Контрактов представило подписанные в одностороннем порядке договоры поручительства от 01.06.2012 с обществом с ограниченной ответственностью "АБ Холдинг". Суд не принял договоры поручительства в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих соблюдение Обществом требований Закона и условий Контракта (том дела 5, листы 204 - 209).

Доводы кассационной жалобы о несоблюдении досудебного порядка расторжения Контракта N АЭФ-02-11 опровергаются представленной в материалы дела перепиской сторон, пояснениями представителя Общества в судебном заседании, копией письма от 27.09.2012, подлинный экземпляр которого был представлен в судебном заседании (том дела 1, лист 126, том дела 4, лист 64).

Как пояснил представитель Учреждения, суды обеих инстанций при рассмотрении спора по существу непосредственно в судебных заседаниях исследовали те доказательства, на которые ссылаются в судебных актах.

Пояснения представителя Общества в судебном заседании кассационной инстанции о том, что суд эти доказательства не исследовал, не могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции принимал участие другой представитель.

Общество обратилось со встречным иском, ссылаясь на то, что в переданной истцом рабочей документации (шифр 470-350-КЛ.С) неправильно указана марка кабельной продукции, однако Учреждение отказалось внести изменения в Контракт N АЭФ-02-11.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд исходил из того, что Обществом не представлено надлежащих допустимых доказательств нарушения Учреждением обязательств, которые могли бы служить основанием для изменения срока выполнения работ.

Приведенные Обществом доводы, касающиеся мотивов, по которым суд отказал в удовлетворении встречного иска, сводятся к переоценке доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Как видно из материалов дела, суд, установив фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного Обществом ходатайства о назначении комплексной судебной строительно-товароведческой экспертизы (том дела 5, листы 151 - 153).

Уточнения Учреждением исковых требований судом были рассмотрены, по этим вопросам вынесены соответствующие определения.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с тем, что уточнение исковых требований следует расценивать как заявление нового требования. При этом следует отметить, что контракты заключены на выполнение работ для одного заказчика, по одному объекту, выполнение работ по ним тесно взаимосвязано.

Судом не допущено нарушений норм процессуального права, которые влекут за собой отмену судебных актов в любом случае.

При таком положении суд кассационной инстанции считает приведенные судами первой и апелляционной инстанции выводы правильными, соответствующими материалам дела и установленным фактическим обстоятельствам, спор разрешен с правильным применением норм материального права. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 по делу N А56-48241/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества "АКРОС" - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.В. Казанцева

Судьи

Е.В. Боголюбова М.Г. Власова