Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 ноября 2013 г. N Ф07-8156/13 по делу N А56-71188/2012

08 ноября 2013 г.

Дело N А56-71188/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Мунтян Л.Б., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" Дьяковой В.К. (доверенность от 27.02.2013 N 115) и Татариновой И.В. (доверенность от 22.07.2013), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Мультановской В.В. (доверенность от 02.04.2013 N 12/4470), Ивашовой Е.В. (доверенность от 18.09.2013 N 10/13999), от открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" Богданова С.Г. (доверенность от 16.11.2012 N 583-12),

рассмотрев 06.11.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2013 по делу N А56-71188/2012 (судьи Шульга Л.А., Есипова О.И., Фокина Е.А.),

установил:

Открытое акционерное общество по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж", место нахождения: Москва, Бережковская набережная, дом 18-А; основной государственный регистрационный номер 1027739083866 (далее - Общество, ОАО "Электроцентромонтаж"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: Санкт-Петербург, 4-я линия Васильевского острова, дом 13, литера А; основной государственный регистрационный номер 1027809242933 (далее - УФАС, Управление), от 11.10.2012 по делу N К12-127/12. Согласно этому решению антимонопольного органа в действиях открытого акционерного общества "Ленэнерго" при проведении открытых конкурентных переговоров без предварительного классификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ "Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов" не выявлены признаки нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в связи с чем рассмотрение дела N К12-127/12 прекращено.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2013 (судья Королева Т.В.) признано недействительным решение УФАС от 11.10.2012 по делу N К12-127/12 о прекращении производства по делу.

Определением от 13.06.2013 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго", место нахождения: Санкт-Петербург, площадь Конституции, дом 1; основной государственный регистрационный номер 1027809170300 (далее - ОАО "Ленэнерго"), и общество с ограниченной ответственностью "Петрострой", место нахождения: Санкт-Петербург, площадь Конституции, дом 3, литера А, помещение 17-Н; основной государственный регистрационный номер 1089847090937 (далее - ООО "Петрострой").

Постановлением апелляционного суда от 16.08.2013 решение суда первой инстанции от 06.03.2013 отменено; в удовлетворении заявленного требования ОАО "Электроцентромонтаж" отказано.

В кассационной жалобе ее податель, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального права (статей 17, 22, 23, 25.1, 39 и 48 Закона N 135-ФЗ), а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление от 16.08.2013 и оставить в силе решение суда от 06.03.2013. Общество полагает, что проведенные ОАО "Ленэнерго" конкурентные переговоры фактически являются конкурсом и охватываются понятием "торги", в связи с чем их организация и проведение регулируется статьями 447 и 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также статьей 17 Закона N 135-ФЗ.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители УФАС и ОАО "Ленэнерго" просили отказать в ее удовлетворении.

ООО "Петрострой" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы Общества.

Как следует из материалов дела, 13.12.2011 ОАО "Ленэнерго" на своей электронной площадке www.b2b-enerqo за N 28087 объявило открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ: Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования), для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов".

29.12.2011 по результатам вскрытия конвертов с заявками, поступившими на участие в открытых конкурентных переговорах N 28087, наиболее выгодное ценовое предложение было зафиксировано у ОАО "Электроцентромонтаж" - 413 188 954 руб. 59 коп. (с НДС).

Однако 20.01.2012 с электронной площадки www.b2b-enerqo Общество получило выписку из протокола закупочной комиссии от 30.12.2011 N КП 222 Б-2 с отклонением заявки по следующим причинам:

1. Участник не соответствует требованиям подпункта 10 пункта 3.1 "Требования к участникам" документации, которое устанавливает, что участник не должен иметь отрицательных рекламаций по договорам с ОАО "Ленэнерго" и иными заказчиками (наличие существенных замечаний заказчика по составу и качеству выполнения работ, задержка устранения дефектов в работах и конструкциях и/или задержка возмещения расходов заказчика на устранение указанных дефектов, несоблюдение сроков окончания работ и сдачи результата заказчику, иные существенные нарушения условий заключенных договоров подряда).

2. В представленных документах, подтверждающих полномочия лица, подписавшего предложение, представлены недостоверные сведения, а именно: в представленном приказе "О вступлении в должность генерального директора" от 06.07.2009 N 249-К указана ссылка на протокол внеочередного общего собрания акционеров, датированного 03.07.2009. Представленный протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Электроцентромонтаж" содержит дату о назначении на должность генерального директора 06.07.2009, что является несоответствием представленной информации в вышеуказанном приказе (от 06.07.2009 N 249-К).

ОАО "Электроцентромонтаж", посчитав незаконными действия ОАО "Ленэнерго" по отклонению его предложения, направило жалобу в Прокуратуру Санкт-Петербурга, а Прокуратура направила жалобу Общества в УФАС для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом УФАС от 21.06.2012 N 250-ОВ возбуждено дело N К12-127/12 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N К12-127/12 комиссия УФАС 11.10.2012 приняла решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вышеназванным решением антимонопольного органа, ОАО "Электроцентромонтаж" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В силу положений статьи 17 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в исследуемом периоде) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в исследуемом периоде) антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации, состоит из Закона N 135-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 названного Закона.

Поскольку Закон N 135-ФЗ не раскрывает понятие "торги", то с учетом вышеназванной нормы следует руководствоваться положениями гражданского законодательства.

Так, исходя из пункта 4 статьи 447 ГК РФ, под торгами подразумеваются такие формы состязания сторон как аукцион и конкурс.

Следовательно, принимая во внимание вышеперечисленные нормативные положениям, объектом правового регулирования статьи 17 Закона N 135-ФЗ в проверенном периоде являлись исключительно конкурс и аукцион как единственные виды торгов, закрепленные законодателем для целей возможного реагирования антимонопольного органа при определенных обстоятельствах.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что в качестве способа закупок ОАО "Ленэнерго" выбрало открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ "Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов".

Согласно пункту 1.1.6 Документации по открытым конкурентным переговорам без предварительного квалификационного отбора на электронной площадке www.b2b-mrsk.ru на право заключения договора выполнение работ: "Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов", процедура конкурентных переговоров не является конкурсом, и ее проведение не регулируется статьями 447-449 (часть 1) и статьями 1057-1061 ГК РФ. Данная процедура конкурентных переговоров не налагает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

Таким образом, примененный ОАО "Ленэнерго" способ представляет собой самостоятельную форму закупки для удовлетворения своих потребностей и по своему содержанию не подпадает под понятие "торги" в смысле, определенном гражданским законодательством в исследуемом периоде.

06.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Такой способ закупки как "конкурентные переговоры" является иным способом закупки, порядок проведения которого устанавливается положением о закупке, утверждаемым заказчиком (закупочным органом).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и в силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 N ИА/6011 о порядке применения Закона N 223-ФЗ, в том числе о порядке рассмотрения жалоб на действия заказчиков, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, территориальным органам следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Статья 18.1 Закона N 135-ФЗ введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ и вступила в силу 06.01.2012.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам этой статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как обоснованно утверждают представители УФАС и ОАО "Ленэнерго", поскольку Закон N 223-ФЗ, регламентирующий деятельность закупочного органа при проведении такого способа закупки как "конкурентные переговоры", вступил в силу с 06.01.2012, с этой же даты вступила в силу статья 18.1 Закона N 135-ФЗ, позволяющая антимонопольному органу рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, а также проверять действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, обжалованные в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, а конкурентные переговоры проведены до 06.01.2012, когда Закон N 223-ФЗ еще не вступил в силу, следовательно, антимонопольный орган не вправе был осуществлять в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ проверку деятельности названных юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

В пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ перечислены признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

При таком нормативном регулировании апелляционный суд сделал обоснованный вывод о том, что в поверенном периоде положения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ не распространяются на случаи проведения открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В статье 44 Закона N 135-ФЗ определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 5 названной нормы при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.21 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447 (действовавшего в проверенном периоде), установлено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Таким образом, при рассмотрении поступившего в его адрес заявления или иного обращения антимонопольный орган обязан не только установить отнесения поставленного вопроса к его компетенции, но и выявить нарушенную норму антимонопольного законодательства оспоренным действием (бездействием) соответствующего субъекта.

В соответствии частью 2 статьи 48 Закона N 135-ФЗ Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Поскольку в рассматриваемом случае осуществленная ОАО "Ленэнерго" процедура закупки в виде открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора не является торгами в смысле, определенном Гражданским кодексом Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что совершенные в рамках этой процедуры действия заказчика не могут квалифицироваться по статье 17 Закона N 135-ФЗ как не включенные законодателем в объект ее регулирования в проверенном периоде.

При этом в указанный период ни нормой Закона N 135-ФЗ, ни иным законодательным актом не была предусмотрена компетенция УФАС по разрешению споров, возникающих из названных правоотношений.

Кроме того, как следует из материалов дела, антимонопольным органом не выявлено, что в исследуемом периоде на ОАО "Ленэнерго" была возложена обязанность по организации и проведению данной закупки.

Вместе с тем заявителем не оспаривается право ОАО "Ленэнерго" в рассматриваемом периоде осуществлять закупки посредством организации такой формы закупки, как проведение открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

Доводы подателя кассационной жалобы относительно необходимости рассматривать проведенные ОАО "Ленэнерго" конкурентные переговоры в качестве торгов основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на иную оценку установленных апелляционным судом фактических обстоятельства дела.

Учитывая изложенное, выводы апелляционного суда о том, что УФАС правомерно и обоснованно в соответствии с возложенными на него полномочиями, вынесло решение о прекращении рассмотрения дела, указав на отсутствие в рассматриваемом периоде в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, являются правильными. Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

При подаче кассационной жалобы Обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (по платежному поручению от 06.09.2013 N 3933, подлинник которого представлен в судебное заседание кассационной инстанции).

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В информационном письме от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1000 руб. для юридических лиц.

С учетом приведенных норм и статьи 104 АПК РФ заявителю надлежит возвратить из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2013 по делу N А56-71188/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" (место нахождения: Москва, Бережковская набережная, дом 18-А; основной государственный регистрационный номер 1027739083866) из средств федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 06.09.2013 N 3933.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Л.Б. Мунтян И.О. Подвальный