Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 ноября 2013 г. N Ф07-7888/13 по делу N А56-71182/2012

15 ноября 2013 г.

Дело N А56-71182/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Асмыковича А.В., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" Дьяконовой В.К. (доверенность от 27.02.2013 N 115), Татариновой И.В. (доверенность от 22.07.2013),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Тихомировой Н.Ю. (доверенность от 15.04.2013 N 12/5203),

от открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" Богданова С.Г. (доверенность от 16.11.2012 N 583-12),

рассмотрев 12.11.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу N А56-71182/2012 (судьи Савицкая И.Г., Борисова Г.В., Лопато И.Б.),

установил:

Открытое акционерное общество по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж", место нахождения: 121059, Москва, Бережковская набережная, дом 18А, ОГРН 1027739083866 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, Васильевский остров, 4-я линия, дом 13, литера А, ОГРН 1027809242933 (далее - Управление), от 11.10.2012 по делу N К12-126/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью "Меридиан", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, дом 3-5, литера А, помещение 16 Н (далее - ООО "Меридиан"), и открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго", место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, площадь Конституции, дом 1, ОГРН 1027809170300 (далее - ОАО "Ленэнерго").

Решением суда от 02.04.2013 (судья Галкина Т.В.) заявление Общества удовлетворено, оспариваемое решение признано незаконным.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.07.2013 решение от 02.04.2013 отменено, Обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неприменение норм материального права, подлежащих применению, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление суда от 09.07.2013, оставить в силе решение от 02.04.2013. По мнению Общества, Управление прекратило рассмотрение дела в отношении ОАО "Ленэнерго" в нарушение антимонопольного законодательства, указав при этом на отсутствие в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, так как фактически ОАО "Ленэнерго" были проведены закупки в виде торгов в форме конкурса.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представители Управления и ОАО "Ленэнерго" возражали против ее удовлетворения.

ООО "Меридиан" надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует и судами установлено, что ОАО "Ленэнерго" 07.11.2011 на своей электронной площадке www.b2b-enerqo за N 27163 объявило открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ "Реконструкция ПС 110/35/10 кВ N 484 "Рябово" (СМР, поставка)".

В рамках первого этапа процедуры, состоявшегося 23.11.2011, Общество подало заявку на участие, предложив цену 230 910 141 руб. 80 коп., в том числе налог на добавленную стоимость. Заявка содержала в себе протокол разногласий к проекту договора.

Общество письмом от 02.12.2011 N Аб18-07-68 предложило снизить заявленную цену на 13% и заявило об отказе от протокола разногласий к проекту договора. Кроме того, организация подтвердила свою готовность подписать договор на условиях ОАО "Ленэнерго".

Закупочная комиссия ОАО "Ленэнерго" 05.12.2011 зафиксировала сниженную цену предложения заявителя - 200 891 823 руб., включая НДС.

Общество 27.12.2011 получило выписку из протокола закупочной комиссии от 13.12.2011 N КП-195Б-1, согласно которой торги признаны несостоявшимися. Заказчик принял решение заключить договор с единственным участником ООО "Меридиан" на сумму 229 500 000 руб., а предложение заявителя отклонил по всем лотам по причине наличия в протоколе разногласий к проекту договора обязательных условий.

Общество, посчитав незаконными действия ОАО "Ленэнерго" по отклонению его предложения, направило жалобу в прокуратуру Санкт-Петербурга, а прокуратура направила жалобу Общества в Управление для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом Управления от 21.06.2012 N 249-ОВ возбуждено дело N К12-126/12 о нарушении антимонопольного законодательства, а 11.10.2012 Управление приняло решение N К12-126/12 о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции от 02.04.2013 признано недействительным решение Управления от 11.10.2012 по делу N К12-126/12 о прекращении производства по делу.

Постановлением апелляционного суда от 09.07.2013 решение суда первой инстанции от 02.04.2013 отменено, в удовлетворении заявленного требования Обществу отказано.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, оценив доводы кассационной жалобы, пришла к следующим выводам.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 данного Закона.

Согласно статье 49 Закона N 135-ФЗ при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия). По окончании рассмотрения дела комиссия оглашает решение.

В силу пункта 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) лица, занимающего доминирующее положение.

Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 Закона N 135-ФЗ.

Установив, что осуществленная ОАО "Ленэнерго" процедура закупки в виде открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора не является торгами в смысле, определенном Гражданским кодексом Российской Федерации, Управление пришло к выводу о том, что нормы статьи 17 Закона N 135-ФЗ не распространяются на случаи проведения открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора. Управление не выявило в обжалуемых действиях ОАО "Ленэнерго" признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа поддержаны апелляционным судом.

В данном случае суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу положений статьи 17 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в исследуемом периоде) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Поскольку Закон N 135-ФЗ не раскрывает понятие "торги", то с учетом вышеназванной нормы следует руководствоваться положениями гражданского законодательства.

Так, из пункта 4 статьи 447 ГК РФ следует, что торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Следовательно, в силу вышеперечисленных нормативных положений, объектом правового регулирования статьи 17 Закона N 135-ФЗ в проверенном периоде являлись исключительно конкурс и аукцион - как единственные формы торгов, закрепленные законодателем для целей возможного реагирования антимонопольного органа при определенных обстоятельствах.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что в качестве способа закупок ОАО "Ленэнерго" выбрало открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ "Реконструкция ПС 110/35/10 кВ N 484 "Рябово" (СМР, поставка)".

Согласно пункту 1.1.6 документации по открытым конкурентным переговорам без предварительного квалификационного отбора на электронной площадке www.b2b-mrsk.ru на право заключения договора на выполнение работ "Реконструкция ПС 110/35/10 кВ N 484 "Рябово" (СМР, поставка)", данная процедура, не является конкурсом, а ее проведение не регулируется статьями 447- 449 части первой и статьями 1057-1061 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, примененный ОАО "Ленэнерго" способ представляет собой самостоятельную форму закупки для удовлетворения своих потребностей и по своему содержанию не подпадает под понятие "торги" в смысле, определенном гражданским законодательством в исследуемом периоде.

06.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Такой способ закупки, как конкурентные переговоры, является иным способом закупки, порядок проведения которого устанавливается положением о закупке, утверждаемым заказчиком (закупочным органом).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и в силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Нарушения ОАО "Ленэнерго" требований утвержденного им самим Положения о порядке проведения регламентированных закупок, на что ссылается Общество, при отсутствии в рассматриваемый период у ОАО "Ленэнерго" законодательно установленной обязанности как по организации закупки, так и по исполнению своего внутреннего документа, исключало право антимонопольного органа оценивать его поведение на соответствие Закону 135-ФЗ.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 N ИА/6011 о порядке применения Закона N 223-ФЗ, в том числе о порядке рассмотрения жалоб на действия заказчиков, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, территориальным органам следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Статья 18.1 Закона N 135-ФЗ введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ и вступила в силу 06.01.2012.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам этой статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, Закон N 223-ФЗ, регламентирующий деятельность закупочного органа при проведении такого способа закупки, как конкурентные переговоры, вступил в силу с 06.01.2012, с этой же даты вступила в силу статья 18.1 Закона N 135-ФЗ, а конкурентные переговоры проведены до 06.01.2012, когда Закон N 223-ФЗ еще не вступил в силу.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

В пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ перечислены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

Проверяя законность вынесенного Управлением решения, апелляционный суд сделал обоснованный вывод о том, что в исследуемом периоде положения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ не распространяются на случаи проведения открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

Поскольку в рассматриваемом случае осуществленная ОАО "Ленэнерго" процедура закупки в виде открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора не является торгами в смысле, определенном Гражданским кодексом Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что совершенные в рамках этой процедуры действия заказчика не могут квалифицироваться по статье 17 Закона N 135-ФЗ - как не включенные законодателем в объект ее регулирования в проверенном периоде.

Доводы подателя кассационной жалобы относительно необходимости рассматривать проведенные ОАО "Ленэнерго" конкурентные переговоры в качестве торгов основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на иную оценку установленных апелляционным судом фактических обстоятельства дела.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, и устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 48 Закона N 135-ФЗ комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

С учетом изложенного, выводы апелляционного суда о том, что Управление правомерно и обоснованно, в рамках своей компетенции вынесло решение о прекращении рассмотрения дела, являются правильными.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что судом апелляционной инстанций дело рассмотрено полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При подаче кассационной жалобы Обществом уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение от 30.07.2013 N 3351).

Государственная пошлина в размере 1000 руб. является излишне уплаченной и подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу N А56-71182/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж", место нахождения: 121059, Москва, Бережковская набережная, дом 18А, ОГРН 1027739083866, из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 30.07.2013 N 3351.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович И.О. Подвальный