Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 апреля 2014 г. N Ф07-10702/13 по делу N А56-24407/2013

01 апреля 2014 г.

Дело N А56-24407/2013

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Мунтян Л.Б.,

судей Асмыковича А.В., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Невский завод" Зоненко А.С. (доверенность от 08.04.2013 б/н), от закрытого акционерного общества "Фирма Кварц" директора Лукашова С.С. (приказ от 27.12.2013 N 23/к), Малушковой Н.В. (доверенность от 03.06.2013), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Тихомировой Н.Ю. (доверенность от 11.12.2013 N 12/18766), Мультановской В.В. (доверенность от 13.01.2014 N 12/180),

рассмотрев 18.03.2014 - 25.03.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013 по делу N А56-24407/2013 (судьи Зотеева Л.В., Есипова О.И., Семенова А.Б.),

установил:

Открытое акционерное общество "Невский завод", место нахождения: 192029, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 51, ОГРН 1027806079080 (далее - общество, заявитель, ОАО "Невский завод") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9, литер А, помещение 3-н, ОГРН 1027809242933 (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 15.01.2013 по делу N К12-55/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Фирма Кварц", место нахождения: 192029, Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 51, литер Ж, ОГРН 1027806059522 (далее - ЗАО "Фирма Кварц").

Решением от 05.07.2013 (судья Баталова Л.А.) в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Постановлением апелляционного суда от 01.11.2013 решение суда первой инстанции от 05.07.2013 отменено в части отказа в признании недействительными решения и предписания от 15.01.2013 по делу N К23-55/12. В остальной части решение от 05.07.2013 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит постановление от 01.11.2013 отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции от 05.07.2013. Податель жалобы полагает, что ОАО "Невский Завод", являясь владельцем водопроводно - канализационных сетей, занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению объекта ЗАО "Фирма Кварц", в границах присоединенных сетей, с долей, равной 100%, в связи с чем на него распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Общество в представленном отзыве на кассационную жалобу считает ее доводы несостоятельными, просит оставить постановление апелляционного суда по настоящему делу без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу не представило.

В судебном заседании 18.03.2014 объявлялся перерыв до 11 час. 00 мин. 25.03.2014, о чем информация размещена в сети Интернет на сайте арбитражного суда. После перерыва судебное заседание продолжено тем же составом суда.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. Представитель ЗАО "Фирма Кварц" поддержал доводы кассационной жалобы УФАС.

Представители управления, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, после перерыва в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании договора от 14.10.2009 N ВК-003-09 заключенного между ОАО "Невский завод" (Предприятие) и ЗАО "Фирма Кварц" (Абонент), общество обеспечивало водоснабжение и водоотведение здания находящегося в собственности ЗАО "Фирма Кварц", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 51, литер Ж.

В договоре на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 22.07.2010 N 14-67818/10-о/43, заключенным между ОАО "Невский завод" (абонент) и государственным унитарным предприятием "Водоканал Санкт-Петербурга", ЗАО "Фирма Кварц" в качестве субабонента не указано.

С 16.01.2012 ОАО "Невский завод" прекратило водоснабжение ЗАО "Фирма Кварц", уведомив его о расторжении договора от 14.10.2009 N ВК-003-09 с 01.01.2012.

ЗАО "Фирма Кварц", не согласившись с расторжением договора, обратилось с жалобой в управление.

Управление провело проверку по доводам жалобы и пришло к выводу о нарушении заявителем положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в прекращении водоснабжения объекта недвижимости ЗАО "Фирма Кварц", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 51, литер Ж. Также обществу выдано предписание от 15.01.2013 (исх. N 12/1027-1 от 28.01.2013) о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства путем осуществления действий, направленных на возобновление водоснабжения спорного объекта.

В своем решении от 15.01.2013 по делу N К12-55/12 (исх. N 12/1027 от 28.01.2013) управление установило доминирующее положение общества в отношении оказываемой услуги для ЗАО "Фирма Кварц", указав что в силу технологических особенностей водопроводной сети ЗАО "Фирма Кварц" не имеет возможности самостоятельно обеспечивать водоснабжение принадлежащего ему объекта, кроме как через водопроводную сеть ОАО "Невский завод".

При этом анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке УФАС проведено не было.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции признал доказанным наличие в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд не согласился с мнением суда первой инстанции, придя к выводу о том, что ОАО "Невский завод" не является субъектом естественной монополии, поскольку не оказывает услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем и систем коммунальной инфраструктуры.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктами 4 и 10 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В пункте 3 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) закреплены в статье 5 Закона N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30), арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона N 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума ВАС РФ N 30 арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать то, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела усматривается, что доминирующее положение ОАО "Невский завод", являющегося собственником водопроводно-канализационных сетей, установлено антимонопольным органом применительно к статье 5 Закона N 135-ФЗ, в силу которой доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Других оснований для признания наличия у общества доминирующего положения антимонопольным органом при вынесении оспариваемых ненормативных актов не приведено, доминирующее положение ОАО "Невский завод" с применением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, не установлено.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) к деятельности субъектов естественной монополии отнесены услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры.

Естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии (статья 3 Закона N 147-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее - Правила N 167), регулирующие отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов.

Исходя из пункта 11 названных Правил (в редакции, действующей на дату вынесения оспариваемого решения) отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426 и 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

При этом абонентом является юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод. Под субабонентом понимается лицо, получающее по договору с абонентом питьевую воду из водопроводных сетей и (или) сбрасывающее сточные воды в канализационные сети абонента организации водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 1 Правил N 167).

Абонент может передавать субабоненту (принимать от субабонента) воду (сточные воды), принятую им от организации водопроводно-канализационного хозяйства через присоединенные водопроводные и канализационные устройства и сооружения, только с согласия организации водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 17 Правил N 167).

В пункте 76 названных Правил установлено, что если к абоненту присоединены субабоненты, расчеты за отпуск им воды и прием от них сточных вод и загрязняющих веществ производятся субабонентами с абонентом по договорам, заключенным между ними, если иной порядок расчетов не установлен органами местного самоуправления. По соглашению абонента и субабонента с организацией водопроводно-канализационного хозяйства такие расчеты могут производиться субабонентом непосредственно с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "Невский завод" как собственник наружных сетей водопровода и канализации получало услуги по отпуску питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ на основании заключенного с ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" договора от 22.07.2010 N 14-67818/10-о/43. ЗАО "Фирма Кварц" в качестве субабонента в указанном договоре не указано.

Исходя из приведенных нормативных положений апелляционный суд, применительно к обстоятельствам настоящего дела, сделал правильный вывод о том, что общество не является субъектом естественной монополии, поскольку не оказывает услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем и систем коммунальной инфраструктуры, а оказывает услуги по договорам, являясь, как абонент ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", потребителем услуг естественного монополиста.

Таким образом, в данном случае управление неправомерно признало общество доминирующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке.

Также судами установлено, что причиной одностороннего расторжения договора и прекращения водоснабжения здания ЗАО "Фирма Кварц" вызвано невозможностью использования водопроводной сети в связи с ее неудовлетворительным техническим состоянием (отчет от 06.11.2011, акт о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность).

Кроме того ЗАО "Фирма Кварц" произвело самовольное присоединение к системам водоснабжения и канализации общества. Для обеспечения законности осуществляемой врезки третьему лицу необходимо было получить разрешение у общества как владельца сетей и оформить разрешительные документы и технические условия на присоединение к системам водоснабжения и водоотведения, к которым производится присоединение. Материалами дела подтверждается и УФАС не опровергнуто, что таких разрешительных документов ЗАО "Фирма Кварц" не получало.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что не доказана правомерность квалификации действий общества по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013 по делу N А56-24407/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.В. Асмыкович И.О. Подвальный