Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 апреля 2014 г. N Ф07-2577/14 по делу N А66-3211/2013

29 апреля 2014 г.

Дело N А66-3211/2013

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Бухарцева С.Н., Подвального О.И.,

при участии от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" Тура И.А., Королева С.А. и Стельмах А.В. (доверенность от 05.03.2014),

рассмотрев 22.04.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Тверской области от 20.08.2013 (судья Басова О.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 (судьи Осокина Н.Н., Смирнов В.И., Холминов А.А.) по делу N А66-3211/2013,

установил:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", место нахождения: 127083, Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636 (далее - Общество, ОАО "ВымпелКом"), в лице Тверского филиала ОАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., д. 23, ОГРН 1036900080722 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительными решения УФАС от 21.01.2013 по делу N 05-6/2-14-2012 и предписания от 21.01.2013 N 05-6/2-14-2012 в части, касающейся заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Ерохин Александр Михайлович (далее - Ерохин А.М.), общество с ограниченной ответственностью "Лоджик Телеком" (далее - ООО "Лоджик Телеком") и общество с ограниченной ответственностью "Нано-Финанс" (далее - ООО "Нано-Финанс").

Решением суда первой инстанции от 20.08.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.01.2014, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе заявитель, ссылаясь на несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела, просит эти судебные акты отменить и принять новый - об удовлетворении заявления Общества в полном объеме. ОАО "ВымпелКом", по его мнению, в рассматриваемой ситуации не являлось рекламораспространителем. Кроме того, полагает Общество, оно не вправе знакомиться с текстом сообщений, отправляемых третьими лицами с использованием технических его мощностей, т.е. нарушать тайну переписки; оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой третьими лицами, и не имеет возможности проверять наличие согласия абонентов на получение рекламы, инициированной третьими лицами. Общество указывает и на то, что законодательство о связи не предусматривает право оператора на блокирование сообщений, передаваемых по сети. К тому же податель жалобы считает, что выданное ему предписание является неисполнимым.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу Общества - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО "ВымпелКом" поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, однако в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии с нормами части 3 статьи 284 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество является оператором мобильной связи, оказывающим услуги местной и международной сотовой подвижной радиотелефонной связи и другие услуги связи юридическим и физическим лицам в сети "Билайн".

Физическое лицо - владелец сотового номера сети "Билайн" обратился в Управление с информацией о том, что 07.08.2012 на его номер поступило короткое текстовое сообщение следующего содержания: "Деньги! Лови момент! Супер акция! Т. 8 800 100 88 44 ООО "Нано-Финанс" - при отсутствии разрешения абонента на получение рекламной информации от ООО "Нано-Финанс".

На основании данного факта и документов, полученных в ходе предварительного рассмотрения заявления, Управлением в отношении Общества возбуждено дело N 05-6/2-11-2012 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (определение от 24.10.2012).

В ходе проведения проверочных мероприятий Управление установило следующие обстоятельства.

Между ОАО "ВымпелКом" (оператором связи) и ООО "Лоджик Телеком" (абонентом) заключен договор от 01.01.2012 N 429838908 об оказании услуг связи, по условиям которого оператор оказывает абоненту следующие услуги связи "Билайн": услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий; деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи (далее - Договор от 01.01.2012 N 429838908; том 1, листы 55 - 58).

Согласно пункту 6.0 Дополнительного соглашения от 01.01.2012 N 010112 к Договору от 01.01.2012 N 429838908 оператор связи обязуется обеспечить оказание пользователям сервиса - набора информационно-справочных услуг, предоставляемых абонентом с помощью отправки СМС-сообщений; предоставить абоненту доступ к Интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации в соответствии с условиями названного Дополнительного соглашения (том 1, листы 59 - 62).

Приложением N 2 к Дополнительному соглашению от 01.01.2012 N 010112 определены виды сервисов, предоставляемых Абонентом Пользователям - это СМС-уведомления для платежных и банковских трансакций, СМС-уведомления лояльности торговых сетей, поздравительные и рекламные сообщения (том 1, лист 65 оборот).

В свою очередь между ООО "Лоджик Телеком" и Ерохиным А.М. заключен контракт на предоставление услуг доступа к системе передачи данных от 24.01.2012 N 17769/2012-К (далее - Контракт N 17769/2012-К), по условиям которого ООО "Лоджик Телеком" предоставило контрагенту доступ к платформе, обеспечивающей пользование контрагентом за обусловленную плату различными видами передачи данных, в том числе предоставило инструмент для формирования текстовых и мультимедийных сообщений, передачи СМС, ММС, факсимильных документов, электронной почты, услуги IP-телефонии, защищенное VPN соединение и т.п. Под платформой понимается принадлежащий исполнителю комплекс оборудования и программного обеспечения, который предоставляет контрагенту техническую возможность обмениваться с определенным кругом его корреспондентов информационными данными различного типа, включая формирование, получение, обработку и передачу этих данных (том 1, листы 127 - 128).

В этот же день (24.01.2012) сторонами по Контракту N 17769/2012-К был подписан профильный договор N 177769/ИС (далее - Профильный договор).

В соответствии с пунктом 1.4 Профильного договора исполнитель (ООО "Лоджик Телеком") оказывает контрагенту (Ерохину А.М.) на возмездной основе услуги по осуществлению платформой исполнителя планирования, формирования и доставки от контрагента до адресатов различного вида сообщений.

Со своей стороны Ерохин А.М. (исполнитель) и ООО "Нано-Финанс" (заказчик) заключили договор возмездного оказания услуг от 03.04.2012 N 14, по условиям которого Ерохин А.М. оказывает ООО "Нано-Финанс" услуги по распространению рекламной информации заказчика путем рассылки на мобильные телефонные номера абонентов исполнителя коротких текстовых сообщений. При этом исполнитель обязан предоставлять базу данных абонентов, а заказчик обязан согласовывать текст СМС-сообщений (пункты 1.1 и 1.2).

Проанализировав цепь договорных отношений между оператором связи (ОАО "ВымпелКом"), ретранслятором (ООО "Лоджик Телеком") и индивидуальным предпринимателем Ерохиным А.М., Управление оценило их как взаимосвязанные действия рекламораспространителей и пришло к выводу о нарушении ими требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), выразившемся в распространении 07.08.2012 СМС-сообщений, содержащих рекламу услуг ООО "Нано-Финанс", без получения предварительного согласия абонента. В связи с этим Управлением было вынесено решение от 21.01.2013 по делу N 05-6/2-14-2012 и указанным лицам выдано предписание от 21.01.2013 N 05-6/2-14-2012 о необходимости обеспечить выполнение требований Закона N 38-ФЗ и прекратить распространение рекламных СМС-сообщений ООО "Нано-Финанс" без предварительного согласия абонентов.

Не признавая себя рекламораспространителем, ОАО "ВымпелКом" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу об оспаривании вышеназванных ненормативных актов.

Суд первой инстанции, сделав вывод о том, что заявитель является рекламораспространителем, отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Суд апелляционной инстанции поддержал указанные выводы и оставил вынесенное решение без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что информация, переданная 07.08.2012 физическому лицу с помощью СМС-сообщений, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Признавая факт нарушения требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ доказанным, суды первой и апелляционной инстанций признали в том числе ОАО "ВымпелКом" лицом, ответственным за нарушение указанных требований. По мнению судов двух инстанций, Общество является рекламораспространителем, так как осуществляет фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ВымпелКом" (оператором связи) и ООО "Лоджик Телеком" (абонентом) заключен Договор от 01.01.2012 N 429838908.

Из анализа условий Договора от 01.01.2012 N 429838908 усматривается, что суть оказываемых оператором связи услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение Общества не входило.

Условия Договора от 01.01.2012 N 429838908 содержат прямой запрет абоненту на использование телефонных номеров для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и наносящих ущерб оператору или третьим лицам (подпункт 4 пункта 4.1).

Аналогичное условие предусмотрено и пунктами 4.11, 4.18 Дополнительного соглашения от 01.01.2012 N 010112 к Договору от 01.01.2012 N 429838908, согласно которым абоненту запрещено использование выделенного подключения к оборудованию оператора с целью организации спама. Дополнительным соглашением указано также на обязанность абонента осуществлять отправки СМС-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально. В случае возникновения претензий со стороны пользователя абонент обязан предоставить оператору документальное подтверждение согласия пользователей на получение СМС-сообщений.

Анализируя договорные отношения между оператором связи и абонентом (в том числе вышеперечисленные условия договора и дополнительного соглашения к нему), Управление признает, что Общество обеспечило лишь техническую возможность ретрансляции сообщений со стороны абонента. При этом антимонопольный орган полагает, что данного обстоятельства достаточно для признания заявителя рекламораспространителем в силу буквального толкования пункта 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ("рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств").

Вместе с тем данный вывод сделан Управлением без учета разъяснений, данных в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе". Согласно данным рекомендациям в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного "короткого номера".

Наряду с указанными рекомендациями ФАС также были даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе". ФАС в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Доводов о том, что Общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей). В своем решении Управление ограничивается выводом о том, что Общество самоустранилось от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы. При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от 01.01.2012 N 429838908, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Вместе с тем положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона N 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Таким образом, суд кассационной инстанции поддерживает довод Общества, приведенный в кассационной жалобе, об отсутствии со стороны ОАО "ВымпелКом" права ознакомления с содержанием СМС-отправлений и вмешательства в их распространение.

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции полагает выводы антимонопольного органа относительно того, что Общество является рекламораспространителем и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, не основанными на фактических обстоятельствах дела. Таким образом, у судов не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении заявления Общества о признании оспариваемых ненормативных правовых актов Управления незаконными в части, касающейся заявителя.

Несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам согласно статье 288 АПК РФ является основанием для отмены решения от 20.08.2013 и постановления апелляционного суда от 20.01.2014, вынесенных по настоящему делу.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций уже установлены фактические обстоятельства дела, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ находит возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить вынесенные по делу решение и постановление, а также принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленного Обществом требования в полном объеме.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 20.08.2013 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу N А66-3211/2013 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 21.01.2013 по делу N 05-6/2-14-2012 и предписание от 21.01.2013 N 05-6/2-14-2012 в части, касающейся открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., д. 23, ОГРН 1036900080722, в пользу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации", место нахождения: 127083, Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, 4000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Возвратить открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации", место нахождения: 127083, Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 21.10.2013 N 46730, за подачу апелляционной жалобы.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

С.Н. Бухарцев И.О. Подвальный