Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2014 г. N Ф07-3128/14 по делу N А26-1044/2013

05 июня 2014 г.

Дело N А26-1044/2013

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Журавлевой О.Р.,

судей Корабухиной Л.И., Пастуховой М.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" Бутнева Д.В. (доверенность от 17.03.2014), Климсона К.К. (доверенность от 17.03.2014),

рассмотрев 04.06.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 22.10.2013 (судья Борунов И.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 (судьи Семенова А.Б., Есипова О.И., Зотеева Л.В.) по делу N А26-1044/2013,

установил:

Администрация Петрозаводского городского округа, место нахождения: 185910, Республика Карелия, г. Петрозаводск, пр.Ленина, д.2, ОГРН 1021000538481 (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Карелия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой", место нахождения: 150504, Ярославская обл., п. Заволжье, д.37, ОГРН 1067627025828 (далее - ООО "Ростспецстрой", Общество), о взыскании 17 278 950 руб. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по муниципальному контракту от 27.12.2011 N 0106300010511000433-0142294-01.

Определением суда первой инстанции от 15.05.2013 дело по иску Администрации объединено с делом N А26-1847/2013 по иску ООО "Ростспецстрой" к Администрации об обязании принять оборудование, произведенное открытым акционерным обществом "Авангард" (далее - ОАО "Авангард"), во исполнение условий муниципального контракта от 27.12.2011 N0106300010511000433-0142294-01, с присвоением делу номера А26-1044/2013.

Определением суда первой инстанции от 06.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Муниципальное бюджетное учреждение Петрозаводского городского округа "Центр ремонтно-строительных услуг" (далее - МУ "ЦРСУ").

Решением суда первой инстанции от 22.10.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.02.2014, суд удовлетворил исковые требования Администрации и отклонил исковые требования Общества.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит принятые судебные акты отменить. По мнению подателя жалобы, причиной невыполнения работ на объекте является невыполнение заказчиком встречных обязательств; заказчик не передал проектную документацию, необходимую для выполнения работ, в составе, соответствующем требованиям Постановления Правительства от 16.02.2008 N 87 "О составе проектно-сметной документации", что привело к приостановлению работ; в соответствии с положениями Федерального закона от 08.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки или наименование производителя, поэтому подрядчик был вправе осуществить поставку эквивалентного оборудования, а отказ Администрации от его принятия является незаконным; кроме того, материалами дела подтверждается факт согласования поставки эквивалентного оборудования компании ОАО "Авангард". Также, по мнению Общества, дело рассмотрено судом в незаконном составе, поскольку замена судьи Погосян А.А. на судью Борунова И.Н. на основании распоряжения председателя суда от 26.06.2013 является незаконной.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы жалобы.

Администрация и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме между Администрацией Петрозаводского городского округа (заказчик) и ООО "Ростспецстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0106300010511000433-0142294-01 от 27.12.2011 (далее - контракт) на выполнение работ по объекту "Строительство и реконструкция водопроводных очистных сооружений г.Петрозаводска (2 этап). Четвертый пусковой комплекс - электролизная станция".

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ составляет 71 204 976 руб. 83 коп.

Пунктом 4.1 контракта определены сроки выполнения работ: начало - с момента подписания контракта, окончание - до 31.12.2012

В соответствии с пунктом 5.2 контракта заказчик выплачивает подрядчику аванс в сумме 17 278 950 руб.

Администрация перечислила Обществу аванс в размере 17 278 950 руб., что подтверждается платежным поручением от 27.02.2012.

В ходе исполнения муниципального контракта подрядчик предложил заменить указанное в проекте оборудование на оборудование производства ОАО "Авангард". Администрацией было предложено подрядчику обосновать возможность замены оборудования, при наличии такой возможности внести соответствующие изменения в проектно-сметную и рабочую документацию. Указанные действия подрядчиком выполнены не были.

В соответствии с ведомостью договорной цены (приложение N 2 к контракту), подготовленной на основании проектно-сметной документации и сводного сметного расчета стоимости строительства, строительство объекта предусматривало выполнение подрядчиком работ по подготовке территории, строительству и оборудованию электролизной станции, устройству внутриплощадочных сетей, строительству автомобильных дорог, благоустройству.

Вместе с тем по состоянию на 03.12.2012 контрольным актом, составленным третьим лицом, зафиксировано, что строительство на объекте не ведется, на территории объекта отсутствуют какие-либо строительные материалы, отсутствует персонал.

В деле не имеется доказательств выполнения подрядчиком работ или части работ, предусмотренных муниципальным контрактом, кроме акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2012 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.11.2012, оформленных Обществом в одностороннем порядке и фиксирующих факт приобретения и поставки системы электролитического получения и дозирования 0,8 масс. % раствора гипохлорида натрия, на сумму 62 635 302,70 руб. (далее - оборудование производства ОАО "Авангард").

Поскольку подрядчик свои обязательства по контракту не исполнил, работы в согласованный сторонами срок не выполнил, а срок муниципального контракта истек, Администрация направила в адрес Общества требование о возврате аванса (письма от 12.12.2012, от 25.12.2012), которое оставлено без удовлетворения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с иском к ООО "Ростспецстрой" о взыскании аванса. Общество также обратилось в арбитражный суд с иском об обязании Администрации принять по муниципальному контракту от 27.12.2011 N 01063000105611000433-0142294-01 оборудование, произведенное ОАО "Авангард".

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования Администрации, указав на ненадлежащее исполнение Обществом как подрядчиком своих обязательств по исполнению муниципального контракта, в связи с чем взыскали с Общества в пользу Администрации неотработанный аванс. Отказывая в удовлетворении требований Общества, суды указали, что проектно-сметной документацией, а также аукционной документацией предусматривались установка и монтаж электролизной станции производства фирмы Grundfos-Alldos. Основания для замены данного оборудования на оборудование производства ОАО "Авангард" отсутствовали.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

К спорным правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 10 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в части 10 статьи 41.12 названного Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу www.zakupki.gov.ru размещено Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, имеющее номер 0106300010511000433, на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство и реконструкция водопроводных очистных сооружений г. Петрозаводска (II этап)". Четвертый пусковой комплекс - электролизная станция".

Согласно документации об аукционе в электронной форме, в том числе локальной смете N 02-23-02, поставщиком системы электролитического получения и дозирования 0,8 масс. % раствора гипохлорита натрия производ.60 кг-экв. св. хлора в час указано общество с ограниченной ответственностью "Грундфос"; спецификацией к проекту контракта предусмотрено, что заводом-изготовителем указанного оборудования является фирма Grundfos-Alldos.

Таким образом, требования к оборудованию находились в открытом доступе и ответчик, подавая заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта, имел возможность ознакомления с размещенной на сайте документацией.

В части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ определено содержание первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно подпункту "а" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, первая часть заявки (при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар) должна содержать согласие, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе.

При этом из содержания указанной нормы следует, что если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, он должен указать предлагаемый товарный знак и конкретные показатели такого товара, которые позволили бы судить об эквивалентности товара.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об указании в заявке Общества на иное оборудование, в частности - производства ОАО "Авангард".

Поскольку Общество подписало контракт, оно тем самым приняло на себя обязательства по его исполнению, в том числе на основании локальной сметы и спецификации.

Таким образом, ответчик заранее был ознакомлен с требованиями аукционной документации и дал свое согласие, в том числе на использование товара, указание на товарный знак которого содержалось в документации об открытом аукционе.

Возможность поставки товара, качество и технические характеристики которого являются улучшенными по сравнению качествами и характеристиками, указанными в контракте предусмотрена частью 6.7 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Но такая возможность допускается только по согласованию заказчика с поставщиком и при условии внесения соответствующих изменений в контракт в порядке пункта 8 части 2 статьи 18 названного Закона.

Судами не установлено, что заказчик и подрядчик согласовали поставку иного оборудования и внесли соответствующее изменение в контракт.

Ссылки Общества на протоколы рабочих совещаний, в частности на протокол от 09.10.2012, правомерно отклонены судами первой и апелляционной инстанций, поскольку условия контракта в части установки и монтажа оборудования определенных характеристик не были изменены в установленном законом порядке.

Кроме того, заключение Обществом договора от 18.04.2012 N 7202 на поставку электролизной станции, производителем которой является ОАО "Авангард", в условиях отсутствия согласия заказчика на поставку и монтаж иного оборудования, является предпринимательским риском подрядчика.

В кассационной жалобе ответчик ссылается на несоответствие размещенной заказчиком документации требованиям Закона N 94-ФЗ, выразившегося в отсутствии указания на товарный знак в отношении товара российского происхождения, а также отсутствия предполагаемого эквивалента оборудования.

Вместе с тем обстоятельства нарушения или отсутствия нарушения заказчиком порядка размещения заказа, в том числе требований к аукционной документации, не является предметом доказывания по настоящему спору. Отсутствие указания в аукционной документации на эквивалент продукции иностранного производства, равно как и указание на определенную организацию, поставляемую оборудование, ответчиком в установленном законом порядке не обжаловано, поэтому не может являться основанием для произвольной замены оборудования, неисполнения условий контракта и одностороннего их изменения.

Довод кассационной жалобы о неприменении судами положений части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, предусматривающей запрет на содержание в конкурсной документации указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования или наименование производителя, а также требований к товару или работам, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку данной нормой права регулируются правоотношения по размещению заказа путем проведения конкурса. В рассматриваемом случае заказ на право заключения контракта размещен путем проведения открытого аукциона в электронной форме, правовое регулирование которого осуществляется главой 3.1 с учетом положений главы 3 Закона N 94-ФЗ.

Довод кассационной жалобы о передаче заказчиком проектной документации, не соответствующей требованиям Постановления Правительства от 16.02.2008 N 87 "О составе проектно-сметной документации", что привело, по мнению Общества, к приостановлению работ, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку вступившими в законную силу судебными актами по делу N А26-119/2013 установлено, что проектно-сметная документация была включена в состав документации, размещенной на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Судами установлено, что из представленной в материала дела переписки сторон, в том числе письма Общества от 13.07.2012, следует, что Общество факт передачи ему проектно-сметной документации не оспаривает, вместе с тем, ссылается на ее ненадлежащее качество, то есть непригодность для выполнения подрядных работ по муниципальному контракту. Кроме того, суд указал, что Общество могло приступить к выполнению подрядных работ на основании документации, включенной в состав аукционной документации, а начало выполнения работ по условиям контракта не поставлено в зависимость от передачи Обществу проектно-сметной документации.

Согласно представленному в материалы дела уведомлению от 02.07.2012 (том дела 1, лист 70) подрядчик приостановил выполнение работ на объекте по причине отсутствия именно рабочей документации. Вместе с тем, согласно письму МБУ Петрозаводского городского округа "Центр ремонтно-строительных услуг" от 18.10.2012 (том дела 2, лист 90), составленному на основании протокола рабочего совещания от 09.10.2012, именно подрядчику предложено доработать проектную документацию, а также самостоятельно разработать рабочую документацию, поскольку подрядчик заявил о согласовании замены оборудования ООО "Грундфос" на оборудование ОАО "Авангард".

Кроме того, о приостановлении работ подрядчиком заявлено на основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ, предусматривающего действия подрядчика в случае обнаружения выполнения дополнительных работ. Тем не менее, в материалах дела отсутствуют доказательства необходимости выполнения дополнительных работ. Приобретение подрядчиком для монтажа оборудования, не согласованного с заказчиком, дополнительными работами не являются.

При таких обстоятельствах оборудование производства ОАО "Авангард" обоснованно не принято Администрацией в качестве исполнения условий муниципального контракта, а суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили исковые требования Общества об обязании Администрации принять данное оборудование.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Материалами дела подтверждается перечисление заказчиком исполнителю 17 278 950 руб. предварительной оплаты по контракту.

Вместе с тем доказательства встречного предоставления на эту сумму со стороны Общества в материалах дела отсутствуют, Обществом не доказано выполнение работ на сумму перечисленного заказчиком аванса.

При указанных обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили исковые требования Администрации о взыскании неотработанного аванса.

Доводы кассационной жалобы о рассмотрении дела незаконным составом суда были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонены, поскольку согласно части 3 статье 18 АПК РФ замена судьи возможна в случае его длительного отсутствия. Как следует из распоряжения Заместителя председателя Арбитражного суда Республики Карелия от 26.06.2013, обстоятельства, предусмотренные частью 3 статьи 18 АПК РФ, явились основанием для замены судьи, рассматривавшего дело N А26-1044/2013 (том дела 2 лист 59).

Суд апелляционной инстанции обосновано указал, что определение об отказе в удовлетворении заявления об отводе судье Борунову И.Н. вынесено 30.09.2013 председателем судебного состава Арбитражного суда Республики Карелия, что соответствует положению части 2 статьи 25 АПК РФ, согласно которой вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем у кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает нарушения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении спора, в связи с чем оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 22.10.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу N А26-1044/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

Л.И. Корабухина М.В. Пастухова