Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 октября 2014 г. N Ф07-7186/14 по делу N А56-66494/2013

21 октября 2014 г.

Дело N А56-66494/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Васильевой Е.С., Журавлевой О.Р.,

при участии от закрытого акционерного общества "Водоканалстрой" Кравчук И.В. (доверенность от 05.09.2013), от закрытого акционерного общества "Монтаж и ремонт трубопроводов" Гамзова С.Н. (доверенность от 07.07.2014),

рассмотрев 14.10.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Водоканалстрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2014 (судья Стрельчук У.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 (судьи Жукова Т.В., Попова Н.М., Смирнова Я.Г.) по делу N А56-66494/2013,

установил:

закрытое акционерное общество "Монтаж и ремонт трубопроводов", место нахождения: 192007, Санкт-Петербург, улица Днепропетровская, дом 14, ОГРН 1027806872521 (далее - ЗАО "МиРТ, истец), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к закрытому акционерному обществу "Водоканалстрой", место нахождения: 195220, Санкт-Петербург, проспект Непокоренных, дом 17, корпус 4, ОГРН 1027807986590 (далее - ЗАО "Водоканалстрой", ответчик), о взыскании 5 974 323 руб. 96 коп. задолженности за выполненные по договору подряда от 23.12.2011 N 10/11 и дополнительному соглашению от 14.12.2012 N 6 к нему работы; 7 334 844 руб. 88 коп. компенсации стоимости использованных при строительстве материалов; 3 576 309 руб. 34 коп. неустойки за период с 16.05.2012 по 20.02.2014 и 707 659 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.12.2012 по 20.02.2014.

Определением суда первой инстанции от 21.01.2014 принят к производству встречный иск ЗАО "Водоканалстрой" о взыскании с ЗАО "МиРТ" 52 063 260 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 15.12.2012 по 15.12.2013.

Решением суда первой инстанции от 02.04.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.07.2014, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "Водоканалстрой", ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неправильное применение ими норм материального права, просит отменить решение от 02.04.2014 и постановление от 25.07.2014, принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы не подлежат удовлетворению, так как по условиям пункта 5.8 договора сдаче-приемке работ должны предшествовать предварительные испытания оборудования, однако приобщенный к материалам дела акт испытаний от 30.11.2012 касается только части трубопровода и составлен в одностороннем порядке. Протоколы по ультразвуковому качеству сварных соединений подтверждают лишь качество сварных швов, а не положительные результаты гидравлических испытаний всего этапа работ. Ответчик отказался принять акты за период с 21.12.2012 по 25.02.2013, поскольку истец не представил исполнительную документацию. ЗАО "Водоканалстрой" полагает, что основания для взыскания компенсации стоимости использованных при строительстве материалов также отсутствуют, так как условиями договора не предусмотрена возможность выплаты дополнительных компенсаций; истец не уведомлял ответчика об увеличении стоимости материалов; согласно пункту 3.2. договора стоимость материалов была включена в цену договора. Ответчик указывает, что при отсутствии задолженности не имеется оснований и для взыскания договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, суды, удовлетворяя требование о взыскании неустойки, необоснованно не снизили ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс). Встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ отклонен неправомерно, так как подрядчик не приостановил выполнение работ в соответствии со статьей 719 ГК РФ и не уведомил заказчика о возможном срыве сроков в связи с ненадлежащим исполнением ЗАО "Водоканалстрой" обязательств по договору.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "МиРТ" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы, представитель истца возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Водоканалстрой" (генеральный подрядчик) и ЗАО "МиРТ" (подрядчик) 23.12.2011 заключен договор субподряда N 10/11 (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязался по заданию генподрядчика и в установленный срок выполнить следующие работы:

- строительство напорных водопроводов подачи воды на ФОС В7 (2 этап),

- строительство канализационного выпуска из насосной станции 1 подъема КО (2 этап),

при строительстве объекта по государственному контракту от 13.12.2006 N 1/239-06 (далее - государственный контракт, предмет государственного контракта: "Проектирование и строительство новых блоков очистных сооружений на Главной водопроводной станции с реконструкцией водопроводов сырой воды 1-го подъема"),

и сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную настоящим договором стоимость работ.

В пункте 1.2. договора установлено, что конкретные виды и содержание работ, стоимость работ (видов, этапов работ), стоимость материалов, другие условия и требования к выполняемой по настоящему договору работе определены в смете (приложение N 1). Сроки начала и окончания выполнения отдельных видов (этапов) работ определены в календарном плане работ (приложение N 2).

В разделе 2 договора стороны согласовали срок выполнения работ: подрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору в течение 10 рабочих дней после заключения настоящего договора (пункт 2.1.); подрядчик обязан завершить выполнение работ по настоящему договору в срок до 01.07.2012 (пункт 2.2.); срок выполнения отдельных видов и этапов работ по настоящему договору определяются сторонами в календарном плане работ (приложение N 2 к договору) (пункт 2.3.).

Стоимость и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 3 договора. Общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, в соответствии со сметой (приложение N 1 к договору) составила 75 003 996 руб. 62 коп. Указанная стоимость работ не является твердой и подлежит определению в соответствии с пунктом 3.9. договора (пункт 3.1.).

Стоимость работ, указанная в пункте 3.1. договора, включает в себя все расходы и затраты подрядчика по исполнению настоящего договора, в том числе, расходы на получение разрешений, согласований, лимитов, нормативов и т.п. Стоимость работ по договору включает в себя также стоимость материалов, необходимых для выполнения работ по настоящему договору (пункт 3.2.); оплата стоимости работ по настоящему договору производится на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно в течение 30 банковских дней после подписания таких документов сторонами путем оплаты генподрядчиком выставленных подрядчиком счетов (счетов-фактур) для оплаты (пункт 3.4.).

Согласно пункту 3.9 договора стоимость фактически выполненных работ по настоящему договору определяется на основании текущей стоимости строительно-монтажных работ и стоимости иных затрат, не относящихся к строительно-монтажным работам. Определение текущей стоимости строительно-монтажных работ осуществляется в уровне цен, приходящемся на месяц подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) на основании индексов пересчета сметной стоимости строительства, утверждаемых Комитетом экономического развития, промышленной политики и торговли на соответствующий месяц, и сведений Санкт-Петербургского государственного учреждения "Центр мониторинга и экспертизы цен", о текущей стоимости строительных ресурсов, сложившихся на данный период. Иные затраты, не относящиеся к строительно-монтажным работам, оплачиваются по фактической стоимости данных затрат, на основании предоставленных подрядчиком подтверждающих документов, но не выше стоимости, принятой в сводном сметном расчете.

Генподрядчик производит удержания из денежных сумм, подлежащих оплате подрядчику, в размере 10% от суммы строительно-монтажных работ без стоимости применяемых материалов с последующей выплатой всех удерживаемых сумм в течение 3 месяцев после подписания заказчиком акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (пункт 3.11. в редакции дополнительного соглашения от 11.12.2012 N 5 к договору).

В разделе 5 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки работ, гарантии качества, в частности: ежемесячная (промежуточная) сдача-приемка выполненных объемов работ производится сторонами на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 при условии одобрения таких документов представителями заказчика, предъявления соответствующей исполнительной документации на выполненные работы и предъявлении актов на скрытые работ (если они производились). В срок до 18 числа отчетного месяца подрядчик подписывает и направляет генподрядчику акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 в двух экземплярах. В течение 10-ти дней после подписания заказчиком акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 генподрядчик направляет подписанный со своей стороны один экземпляр указанных документов подрядчику, либо мотивированный отказ от их подписания (пункт 5.1.).

Сдаче-приемке работ по договору должны предшествовать предварительные испытания, проводимые подрядчиком при участии представителей генподрядчика и иных заинтересованных лиц. Приемка работ может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Результаты испытаний оформляются соответствующим актом о положительных испытаниях результатов работ, который подписывается сторонами и иными уполномоченными лицами, принимавшими участие в предварительных испытаниях (пункт 5.8.).

Дополнительным соглашением от 01.06.2012 N 1 к договору срок выполнения работ продлен до 31.08.2012.

Дополнительным соглашением от 31.08.2012 N 2 к договору срок выполнения работ продлен до 31.10.2012.

Дополнительным соглашением от 25.11.2012 N 4 срок выполнения работ продлен до 15.12.2012.

Дополнительным соглашением от 14.12.2012 N 6 к договору стороны согласовали выполнение работ по приварке фланцев Д=1600 мм в количестве шести штук стоимостью 450 000 руб. Согласно пункту 2 указанного дополнительного соглашения начало выполнения работ - 29.12.2012, окончание - 25.01.2013.

В ходе исполнения обязательств по договору обеими сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) за период с марта 2012 по первую половину ноября 2012 на общую сумму 74 841 591 руб. 86 коп.

Работы были оплачены генеральным подрядчиком частично, в сумме 70 551 241 руб. 90 коп.

ЗАО "МиРТ" направило в адрес ЗАО "Водоканалстрой" акт о приемке выполненных работ от 25.02.2013 N 9 по дополнительному соглашению N 6 на сумму 375 000 руб. (приварка фланцев Д=1600 мм, пять штук) за период с 29.12.2012 по 28.02.2013 и акт о приемке выполненных работ N 7 по договору за период с 16.11.2012 по 30.11.2012 на сумму 1 308 974 руб.

Письмом от 18.02.2013 N 24-ПТО-13 ЗАО "МиРТ" направило ЗАО "Водоканалстрой" акты выполненных работ по дополнительному соглашению N 6 от 14.12.2012 и просило возвратить акты за ноябрь 2012.

Данные акты генеральным подрядчиком подписаны не были, в 10-ти дневный срок, установленный пунктом 5.1. договора, мотивированный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ подрядчику не направлен.

Письмом от 19.02.2013 N 539 ответчик отказался принять работы по указанным актам со ссылкой на то, что в них не учтены штрафные санкции в связи с просрочкой выполнения работ, не представлена исполнительная документация.

В связи с тем, что общая стоимость работ по договору (по подписанным и не подписанным актам) составила 76 525 564 руб. 86 коп., однако генеральным подрядчиком было оплачено только 70 551 241 руб. 90 коп., ЗАО "МиРТ" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по договору, неустойки за нарушение сроков оплаты, компенсации стоимости использованных материалов и процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с несвоевременным перечислением компенсации.

ЗАО "Водоканалстрой", полагая, что подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, предъявило встречный иск о взыскании 52 063 260 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 15.12.2012 по 15.12.2013.

Суды, оценив представленные в дело доказательства, пришли к выводу о том, что первоначальный иск обоснован по праву и размеру, в связи с чем удовлетворили требования ЗАО "МиРТ". Встречный иск суды отклонили, установив обстоятельства, подтверждающие просрочку кредитора (ЗАО "Водоканалстрой") в исполнении обязательств.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как установлено статьей 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 753 ГК РФ (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно генеральный подрядчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Вместе с тем, мотивированный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ со списком претензий к выполненной работе генеральным подрядчиком не составлялся и в адрес подрядчика не направлялся, письмо от 19.02.2013 N 539 направлено ответчиком за пределами срока, установленного договором для предъявления претензий. Кроме того, в данном письме генеральный подрядчик в качестве причины для отказа от подписания актов указал, что в них не учтены штрафные санкции в связи с просрочкой выполнения работ, не представлена исполнительная документация. Мотивированных возражений со ссылкой на наличие дефектов в выполненных работах ответчик не выразил.

Между тем, заказчик (генеральный подрядчик) при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В материалах дела не содержится сведений о заявлении генеральным подрядчиком требований, предусмотренных статьей 723 Кодекса. Встречный иск о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ, либо возмещении расходов на устранение недостатков ответчиком не заявлен.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа заказчика от подписания актов и оплаты работ.

Надлежащих доказательств, свидетельствующих о невыполнении истцом работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, ответчиком в материалы дела не представлено.

Суды правомерно отклонили доводы ответчика о непредставлении истцом исполнительной документации, принимая во внимание, что акт о приемке выполненных работ N 7 был направлен с сопроводительным письмом от 25.12.2012 N 155/пто-12 (том 6, лист дела 3), в котором указано на ее приложение. Факт направления исполнительной документации по договору также подтверждается письмом от 25.04.2013 N 23.

Суд кассационной инстанции отмечает, что в соответствии со статьями 702, 726 ГК РФ обязанность доказывания невозможности использования результата принятых работ в отсутствие исполнительной документации лежит на заказчике. Если заказчик не доказал наличие указанных обстоятельств, отказ в оплате выполненных работ является неправомерным.

Непредставление заказчику исполнительной документации не является основанием для отказа в оплате выполненных и принятых работ.

Кроме того, из буквального толкования пункта 4.3.9, пункта 5.1. договора следует, что наличие недостатков в исполнительной документации при условии ее передачи не позволяет генеральному подрядчику отказаться от приемки и оплаты выполненных работ. Соответствующие доказательства передачи исполнительной документации по спорным работам представлены подрядчиком в материалы дела.

Довод подателя жалобы о ненаправлении акта о приемке выполненных работ N 9 по дополнительному соглашению N 6 опровергается представленным в материалы дела письмом истца от 18.02.2013 N 24-ПТО-13 и ответом на него ЗАО "Водоканалстрой" от 19.02.2013 N 539 (том 5, лист дела 67), однозначно свидетельствующим о получении ответчиком спорных актов выполненных работ.

При таких обстоятельствах суды правомерно пришли к выводу о том, что факт выполнения работ и представления их результата генеральному подрядчику подтвержден представленными в материалы дела и подписанными истцом в одностороннем порядке актами о приемке выполненных работ N 9 на сумму 375 000 руб. (приварка фланцев Д=1600 мм, пять штук) за период с 29.12.2012 по 28.02.2013 и N 7 за период с 16.11.2012 по 30.11.2012 на сумму 1 308 974 руб., с учетом того обстоятельства, что мотивированных возражений относительно сведений, отраженных в актах о приемке выполненных работ, генеральный подрядчик не представил.

Как указывает податель жалобы, требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы не подлежат удовлетворению, так как по условиям пункта 5.8 договора сдаче-приемке работ должны предшествовать предварительные испытания оборудования, однако приобщенный в материалы дела акт испытаний от 30.11.2012 N 3 касается лишь части трубопровода и составлен в одностороннем порядке.

В материалы дела представлены результаты ультразвукового контроля качества сварных соединений за февраль 2012 - декабрь 2012, январь 2013, составленные независимым экспертом - обществом с ограниченной ответственностью "Инженерная Компания". В протоколах отражено, что получены положительные результаты контроля. Акт от 30.11.2012 N 3 фиксирует факт проведения пневматического испытания, по результатам которого также получены положительные результаты.

Указание подателя жалобы на то, что данный акт подтверждает факт проведения испытаний только в отношении трубопровода диаметром 1 620 мм на длину 45,24 м, в то время как работы были проведены и на трубопроводе диаметром 1 000 мм является несостоятельным, так как в данном случае истцом представлены протоколы испытаний только в отношении оспариваемого ответчиком объема работ.

То обстоятельство, что указанные испытания проведены в отсутствие представителя ЗАО "Водоканалстрой", не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, так как доказательства, опровергающие изложенные в них результаты, не представлены, собственных испытания ответчик не проводил.

Между тем, письмом от 14.08.2013 N 3008/07 Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса" сообщило о полном выполнении работ по государственному контракту и принятии их заказчиком (том 6, лист дела 2). Следовательно, на спорном объекте работы завершены, в том числе и в той части, которая предъявляется истцом к оплате в рамках настоящего спора.

В силу того, что объект принят государственным заказчиком, доказательств наличия замечаний государственного заказчика, в том числе в части работ, предусмотренных спорным договором, не представлено, о наличии конкретных недостатков в выполненных по договору работах генеральным подрядчиком не заявлено, отсутствуют правовые и фактические основания для удержания денежных средств по оплате выполненных работ.

С учетом изложенного суды правомерно взыскали задолженность за выполненные работы в сумме 5 974 323 руб. 96 коп.

Суд кассационной инстанции также считает правомерным удовлетворение судами требования о взыскании 7 334 844 руб. 88 коп. компенсации стоимости использованных при строительстве материалов.

Как следует из материалов дела, истцом для выполнения предусмотренных договором обязательств были приобретены материалы - демонтажная вставка и затворы, штоки телескопические на сумму 26 967 050,52 руб., оплата которой произведена в пользу общества с ограниченной ответственностью "СЕВКОМ" (далее - ООО "СЕВКОМ").

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, между ЗАО "МиРТ" (покупатель) и ООО "СЕВКОМ" (поставщик) 18.01.2012 заключен договор поставки продукции N 0118/1. Оплата за поставленные материалы подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями от 25.01.2012 N 41, от 28.06.2012 N 649, от 23.07.2012 N 732, от 06.08.2012 N 862, от 15.08.2012 N 985, от 19.09.2012 N 1109, от 22.10.2012 N 1275, от 22.11.2012 N 1407, от 07.11.2012 N 1360, от 09.04.2013 N 67, от 05.07.2013 N 199, от 12.09.2013 N 98, от 27.09.2013 N 294. Факт передачи материалов подтверждается имеющимися в деле товарными накладными.

В материалы дела представлено письмо ЗАО "Водоканалстрой" от 20.11.2012 N 3258, которым ответчик гарантировал оплату всех выполненных работ, в том числе затворов на Главной водопроводной станции на общую сумму по спецификации 27 000 000 руб. до 25.12.2012 (том 1, лист дела 162).

Как указывает в жалобе ЗАО "Водоканалстрой", основания для взыскания компенсации стоимости использованных при строительстве материалов отсутствуют, так как условиями договора не предусмотрена возможность выплаты дополнительных компенсаций; истец не уведомлял ответчика об увеличении стоимости материалов; согласно пункту 3.2. договора стоимость материалов была включена в цену договора.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Кодекса).

Абзацем 2 пункта 3.1 договора установлено, что цена работ не является твердой.

Согласно пункту 3.9 договора стоимость фактически выполненных работ по настоящему договору определяется на основании текущей стоимости строительно-монтажных работ и стоимости иных затрат, не относящихся к строительно-монтажным работам. Иные затраты, не относящиеся к строительно-монтажным работам, оплачиваются по фактической стоимости данных затрат, на основании предоставленных подрядчиком подтверждающих документов.

Таким образом, с учетом положений статьи 709 ГК РФ и пунктов 3.1, 3.9 договора цена работ по договору является приблизительной и может быть увеличена, в том числе и в отношении стоимости материалов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также цен на оказываемые ему третьими лицами услуги, что невозможно было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Принимая во внимание, что установленная сторонами в договоре цена являлась приблизительной и предусматривала возможность ее определения на основании фактически понесенных подрядчиком затрат, а ЗАО "Водоканалстрой" письмом от 20.11.2012 N 3258 гарантировало оплату всех выполненных работ, в том числе затворов на Главной водопроводной станции на общую сумму по спецификации 27 000 000 руб., суды правомерно отклонили довод ответчика о превышении стоимости материалов, предъявленной истцом к взысканию, над стоимостью, указанной в смете.

Суд кассационной инстанции учитывает, что сметой к договору предусмотрено включение стоимости используемых материалов в стоимость работ. Таким образом, условие пункта 4.3.1. договора о выполнении предусмотренных договором работ из своих материалов (иждивением подрядчика) не исключает права подрядчика на компенсацию стоимости приобретенных им материалов в составе стоимости работ, предъявленных к оплате.

Довод подателя жалобы о том, что гарантийное письмо от 28.12.2012 N 3887 подписано неуполномоченным лицом, не заявлялся ранее в ходе судебного разбирательства, в связи с чем не являлся предметом судебного исследования и оценки. В силу статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции не проверяет обоснованность тех возражений, которые не были заявлены при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Указание ЗАО "Водоканалстрой" на то, что истец при проведении работ необоснованно приобрел иной материал, закупка которого не была предусмотрена договором, а также не полностью использовал материал, необходимый для осуществления работ, отклоняется судом кассационной инстанции.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если ходатайство о назначении экспертизы не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Поскольку ответчик при рассмотрении дела не заявил ходатайство о назначении экспертизы с целью проверки обоснованности использования подрядчиком тех или иных материалов по указанным им ценам, он несет риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Кроме того, приведенный довод также не заявлялся ЗАО "Водоканалстрой" при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, а также перечисления компенсации стоимости использованных при строительстве материалов подтвержден материалами дела, суды правомерно удовлетворили требования истца о взыскании неустойки в размере 3 576 309 руб. 34 коп. на основании пункта 6.11 договора, а также 707 659 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.12.2012 по 20.02.2014 (статья 395 Кодекса).

Расчет неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами проверен судами, признан соответствующим требованиям закона и условиям договора, возражений по периоду начисления, а также в отношении арифметических расчетов ответчиком не заявлено.

Довод ответчика о неправомерном отказе судов в применении статьи 333 ГК РФ подлежит отклонению.

В силу пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик не заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем судами и не рассматривался вопрос о применении статьи 333 Кодекса.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для пересмотра выводов судов в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Водоканалстрой", предъявило требование о взыскании с ЗАО "МиРТ" 52 063 260 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 15.12.2012 по 15.12.2013.

Пунктом 6.1. договора предусмотрена уплата подрядчиком неустойки за нарушение сроков начала, окончания или промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов) или (и) сдачи работ по договору в размере 0,1% от стоимости всех работ по договору за каждый день просрочки.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В свою очередь статья 406 Кодекса определяет, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Судами установлено, что сроки выполнения работ нарушены истцом по причине непредоставления ответчиком фронта работ, изменения проектных решений, невозможности производства работ при минусовой температуре, а также позднего предоставление истцу материалов.

Письмами от 01.11.2012 N 11-01-ПТО-12, от 08.11.2012 N 11-08-12 истец сообщил ответчику об отсутствии доступа сотрудникам ЗАО "МиРТ" на территорию ГВС с 01.11.2012 по 08.11.2012, письмом от 26.12.2012 N159/пто-12 истец просил направить техническое задание, письмом от 21.01.2013 N 09/пто-13 ЗАО "МиРТ" просило предоставить листовой металл в связи с изменением проектного решения, письмом от 23.01.2013 N 10-ПТО-13 ЗАО "МиРТ" просило уточнить толщину стен (том 6, листы дела 28-31, 33, 34).

Доводы подателя жалобы о ненаправлении указанных писем опровергаются отметками об их передаче по факсу.

Указания ответчика на то, что события, указанные в письмах, имели место только в ноябре 2011, ничем не подтверждены, письма датированы 2012 и 2013 годами.

Довод подателя жалобы со ссылкой на пункт 1 статьи 719 Кодекса о том, что ЗАО "МиРТ" не воспользовалось своим правом на приостановление работ, отклоняется судом кассационной инстанции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды установили, что просрочка ЗАО "МиРТ" в выполнении работ находится в причинной связи с ненадлежащим исполнением ЗАО "Водоканалсторой" своих обязательств. На основании доказательств, подтверждающих ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязанностей по договору, суды обоснованно признали, что ответчик своими действиями препятствовал своевременному выполнению работ подрядчиком.

Установив отсутствие вины истца в просрочке исполнения обязательств по договору и, как следствие, отсутствие оснований для применения санкций, предусмотренных пунктом 6.1 договора, суды правомерно отказали в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки.

Несогласие подателя жалобы с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемых решения и постановления.

Поскольку нормы материального права применены судами правильно, нарушений норм процессуального законодательства, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, не допущено, обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения.

В связи с окончанием кассационного производства приостановление исполнения решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по настоящему делу, произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2014, отменяется в соответствии с частью 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу N А56-66494/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Водоканалстрой" - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2014 и постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу N А56-66494/2013, произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2014.

Председательствующий

М.В. Пастухова

Судьи

Е.С. Васильева О.Р. Журавлева