Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 декабря 2016 г. N Ф07-11661/16 по делу N А56-76475/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

15 декабря 2016 г.

Дело N А56-76475/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Любченко И.С., Самсоновой Л.А.,

при участии от закрытого акционерного общества "БИОКАД" Киреевой И.С. (доверенность от 21.06.2016 N 354), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Громовой С.С. (доверенность от 20.09.2016 N 01/561), от государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер" Чернявского К.А. (доверенность от 25.04.2016), от Комитета государственного заказа Ленинградской области Пунисон Л.И. (доверенность от 18.11.2016 N 01-17-826/16-0-0),

рассмотрев 14.12.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "БИОКАД" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2016 (судья Радынов С.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 (судьи Толкунов В.М., Зотеева Л.В., Лопато И.Б.) по делу N А56-76475/2015,

установил:

Закрытое акционерное общество "БИОКАД", место нахождения: 198515, Санкт-Петербург, поселок Стрельна, улица Связи, дом 34, литера "А", ОГРН 1025002867196, ИНН 5024048000 (далее - ЗАО "БИОКАД", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953, далее - УФАС, Управление) от 14.09.2015 по делу N 1214-03-6870-РЗ/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер", место нахождения: 191014, Санкт-Петербург, Литейный проспект, дом 37 - 39, ОГРН 1037843135197, ИНН 7803008722 (далее - Диспансер), и Комитет государственного заказа Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 2, литера "А", ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812 (далее - Комитет).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016, в удовлетворении заявленных требований ЗАО "БИОКАД" отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение суда первой инстанции от 16.05.2016 и постановление апелляционного суда от 06.09.2016 и направить дело на новое рассмотрение. Податель жалобы считает, что при применении пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) суды не учли, что право заказчика установить требования к объекту закупки в соответствии со своими потребностями ограничено нормами указанного Федерального закона; установление в Техническом задании аукционной документации требований к дозировке лекарственного препарата без возможности предложения к поставке эквивалентной дозировки (с пересчетом количества поставляемых упаковок) свидетельствует о нарушении заказчиком статьи 33 Закона N 44-ФЗ в части ограничения количества участников закупки в лице производителей лекарственных средств, имеющих право реализовывать лекарственные препараты только своего производства, к числу которых относится и ЗАО "БИОКАД". Податель жалобы полагает, что суды не приняли во внимание при разрешении настоящего спора положения Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Также, по мнению подателя жалобы, при разрешении вопроса о законности оспариваемого решения УФАС суды необоснованно не приняли во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы.

В отзыве Диспансер просит в удовлетворении жалобы ЗАО "БИОКАД" отказать.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представители УФАС, Комитета и Диспансера просили отказать в ее удовлетворении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 24.08.2015 Комитет как уполномоченный орган разместил на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0145200000415001635 на поставку химиотерапевтического лекарственного средства "Доцетаксел" для нужд Диспансера на 2015 год. Заказчиком указанной закупки является Диспансер. Начальная (максимальная) цена контракта - 7 235 899 руб. 90 коп.

На участие в аукционе подали заявки общество с ограниченной ответственностью "АМТ" и общество с ограниченной ответственностью "Инициатива".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.09.2015 (том 2, лист дела 30) обе заявки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе и Законом N 44-ФЗ.

В УФАС 07.09.2015 поступила жалоба ЗАО "БИОКАД" на действия заказчика (Диспансера) при проведении указанного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Общества, которое на рассмотрение своей жалобы в УФАС не явилось, Управлением принято решение от 14.09.2015 по делу N 1214-03-6870-РЗ/15, которым жалоба ЗАО "БИОКАД" признана необоснованной.

Посчитав названное решение УФАС незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в котором сослалось на то, что Общество как производитель лекарственных средств не смогло принять участие в рассматриваемом аукционе вследствие установления заказчиком спорной закупки требований к дозировке лекарственного средства и ограничения таким образом количества участников размещения заказа, в связи с чем нарушены права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции решением от 16.05.2016 указал на то, что по смыслу положений, содержащихся в статьях 8, 24 и пункте 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ в совокупности с пунктом 1 части 1 статьи 33 указанного Закона, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей, при этом в техническом задании заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, и Закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам товара.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае заказчик - Диспансер, устанавливая в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к характеристикам закупаемого товара (лекарственного средства "Доцетаксел"), исходил из имеющейся потребности в указанном лекарственном средстве, обладающем определенными характеристиками, в связи с чем суд не нашел оснований для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа от 14.09.2015 по делу N 1214-03-6870-РЗ/15.

Апелляционный суд постановлением от 06.09.2016 поддержал выводы, изложенные в решении суда первой инстанции от 16.05.2016, при этом суд апелляционной инстанции согласился с доводами Управления, что в данной ситуации требования к дозировке, установленные Диспансером в аукционной документации, не противоречат правилам объективности описания объекта закупки (статья 33 Закона N 44-ФЗ) и не ведут к сужению круга участников торгов.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе ее подателем, выслушав лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В силу статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При этом, в силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в числе прочих, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, помимо прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами: в частности, описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). При описании объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленные в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, в силу названных положений Закона определение характеристик товара относится к компетенции заказчика исходя из его конкретных потребностей.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, как правильно указал суд апелляционной инстанции, заказчик при проведении аукциона вправе принимать решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

Суды правильно указали, что Закон N 44-ФЗ не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара.

Кроме того, вопреки доводам Общества, изложенным в кассационной жалобе, Закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным препаратам с действующим веществом "доцетаксел", всех производителей, представленных на рынке.

Из материалов дела следует, что в Техническом задании (Приложение N 1) Диспансер установил следующие требования к техническим характеристикам товара в отношении лекарственной формы, дозировки и фасовки требуемого к закупке лекарственного средства "Доцетаксел": "Лекарственная форма: Концентрат для приготовления раствора для инфузий. Дозировка: 20 мг/мл, 8 мл. Кол-во в упаковке: флакон N 1_" (поз. таблицы N 1) (то есть требуемая заказчиком к закупке дозировка препарата "Доцетаксел" (в одной упаковке) - 160 мл; требуемое количество упаковок - 110).

В свою очередь Общество является производителем лекарственного средства "Новотакс" (международное непатентованное наименование (МНН) "Доцетаксел"), выпускаемое с дозировкой 80 мг лекарственного препарата в разведенном виде. Данная продукция, выпускаемая ЗАО "БИОКАД", имеет отличие по дозировке, в связи с чем не соответствует техническим требованиям, установленным заказчиком к лекарственному средству в документации об аукционе.

В данном случае потребность заказчика (Диспансера) в лекарственном препарате "Доцетаксел" именно в дозировке 160 мл установлена судами двух инстанций. Суды признали, что в рассматриваемом случае требование к дозировке - это требование к характеристике товара, которая для конкретного заказчика является существенной ввиду своего специфического применения. В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о том, что у заказчика имелась объективная потребность в закупке лекарственного средства "Доцетаксел" с дозировкой, установленной в Техническом задании (20 мг/мл, 8 мл.).

Материалы дела не содержат доказательств того, что установленная в данном случае заказчиком совокупность требований к товару "Доцетаксел" указывает на единственного производителя или на конкретный товар, поскольку материалами дела подтверждается, что к участию в торгах по закупке для поставки химиотерапевтического лекарственного средства "Доцетаксел" для нужд Диспансера на 2015 год были допущены двое участников.

Доводы Общества о значении для правильного рассмотрения настоящего дела писем и разъяснений Федеральной антимонопольной службы, содержащих информацию об эквивалентности всех лекарственных препаратов "Доцетаксел", исследованы судами, и правильно отклонены судами, поскольку указанные письма и разъяснения не носят нормативного характера.

Следует также отметить, что с соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В данном случае применительно к заявленному требованию само по себе признание недействительным решения Управления о признании жалобы Общества необоснованной не ведет к восстановлению прав ООО "БИОКАД", которое не избрало способа восстановления нарушенного, по его мнению, права.

Кассационная инстанция считает, что дело рассмотрено судами всесторонне и объективно, при правильном применении норм материального и процессуального права. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. В силу своих полномочий (часть 2 статьи 287 АПК РФ) кассационная инстанция не имеет оснований для иной оценки выводов судов, доказательств и установленных по делу обстоятельств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не установлено.

При обращении с кассационной жалобой в Арбитражный суд Северо-Западного округа Обществом по платежному поручению от 06.10.2016 N 39602 излишне уплачена государственная пошлина в размере 1500 руб.

В силу статьи 104 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 и пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату ЗАО 2БИОКАД" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 по делу N А56-76475/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества "БИОКАД" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "БИОКАД" (место нахождения: 198515, г. Санкт-Петербург, пос. Стрельна, ул. Связи, д. 34, лит. А; ОГРН 1025002867196, ИНН 5024048000) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по кассационной жалобе по платежному поручению от 06.10.2016 N 39602.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

И.С. Любченко Л.А. Самсонова