Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 декабря 2015 г. N Ф07-2761/15 по делу N А56-71478/2014

11 декабря 2015 г.

Дело N А56-71478/2014

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Александровой Е.Н., Алешкевича О.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" генерального директора Пивненко С.Б. (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ) и адвоката Лузгина А.С. (доверенность от 25.08.2015), от Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга Галкина Г.С. (доверенность от 30.12.2014 N 20527),

рассмотрев 09.12.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 (судьи Семенова А.Б., Борисова Г.В., Есипова О.И.) по делу N А56-71478/2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" (место нахождении: 1888800, Ленинградская обл., г. Выборг, ул. Путейская, д. 6; ОГРН 1069847509600, ИНН 7813363148, далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга (место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, д. 76; далее - Комитет) о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона (извещение N 0172200002614000017) и о взыскании с Комитета денежных средств в размере 2 499 000 руб.

Суд первой инстанции к участию в деле в качестве соответчика привлек ЗАО "Сбербанк-АСТ", а в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек ОАО "Объединенный кредитный банк".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.04.2015 (судья Галкина Т.В.) признано незаконным решение Комитета о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме по извещению N 0172200002614000017), оформленного протоколом от 18.09.2014 N 1722200002614000017-4; суд также обязал Комитет возвратить Обществу денежные средства в размере 2 499 000 руб. Суд взыскал с Комитета в пользу Общества расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. и возвратил заявителю излишне уплаченную госпошлину в сумме 2 000 руб.

Постановлением апелляционного суда от 03.09.2015 решение суда первой инстанции от 20.04.2015 отменено. В удовлетворении заявления Обществу отказано полностью.

В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление апелляционного суда от 03.09.2015 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 20.04.2015. ПО мнению подателя жалобы, банковская гарантия, предоставленная Обществом и выданная ОАО "Объединенный кредитный банк", соответствовала требованиям законодательства, в связи с чем у Комитета отсутствовали правовые основания для ее отклонения.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы жалобы, представитель Комитета просил оставить постановление апелляционного суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ОАО "Объединенный кредитный банк", извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как установлено материалами дела и установлено апелляционным судом, Комитет 20.03.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместил информацию о проведении открытого электронного аукциона, номер извещения 0172200002614000017.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 49 999 884 руб. 22 коп.

В соответствии с протоколом проведения итогов электронного аукциона от 04.09.2014 N 0172200002614000017 - Общество, предложившего наиболее низкую цену контракта, признано победителем аукциона в электронной форме.

Общество 15.09.2014 подписало проект контракта и направило документы по обеспечению исполнения контракта в виде банковской гарантии от 15.09.2014 N 00088584, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк".

На основании Протокола N 1722200002614000017-4, Комитет отказался от заключения контракта и признал Общество уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме, поскольку пришел к выводу о том, что банковская гарантия от 15.09.2014 N 0008858 не соответствовала требованиям аукционной документации и требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), так как по пункту 1 банковской гарантии, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк", предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии, не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков; пункт 6 банковской гарантии не соответствует условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку предусматривает предоставление документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Контракту.

Не согласившись с решением Комитета о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленным протоколом от 18.09.2014 N 1722200002614000017-4, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании названного решения незаконным и о взыскании с Комитета денежных средств в размере 2 499 000 руб., перечисленных в обеспечение участия в открытом аукционе.

Кассационная инстанция считает постановление апелляционного суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом N 44-ФЗ. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона N 44-ФЗ), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона N 44-ФЗ (пункт 8 статьи 42 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 названного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В силу статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

При этом согласно частям 3 и 4 указанной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 названного Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 этой статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Апелляционным судом установлено, что в соответствии с пунктом 1 банковской гарантии от 15.09.2014 N 0008858 Гарант по просьбе Принципала настоящим принимает на себя обязательство возместить Бенефициару по его первому требованию, убытки при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии, но не более 14 999 000 руб., в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту:

а) если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ;

б) если принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;

в) если принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные контрактом.

В силу части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Мера гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, применяется при доказанности совокупности следующих условий: противоправности действий причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. Недоказанность одного из названных условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ, действовавшей на дату проведения аукциона и заключения контракта, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, предусмотрены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, которое предусматривает, что Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Как следует из текста пункта 1 названной банковской гарантии, Гарант принимает на себя обязательство по возмещению убытков по первому требованию Бенефициара.

Таким образом, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что предъявление требований к Гаранту об уплате по банковской гарантии, не связано с возникновением у Бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, поскольку пункт 1 банковской гарантии, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк", не соответствует требованиям гражданского законодательства.

Также обоснованно апелляционный суд согласился и с Комитетом относительно несоответствия пункта 6 названной банковской гарантии, требованиям подпункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 6 банковской гарантии от 15.09.2014 N 0008858 в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить/оплатить указанную в требовании сумму, в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии, в течение 10 (Десяти) рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже по настоящей банковской гарантии. Требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы по настоящей гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью Бенефициара. "В требовании должно быть указаны конкретные факты неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту. К требованию должны быть приложены заверенные уполномоченным лицом Бенефициара и печатью Бенефициара копии следующих документов:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара, либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

- подтверждающих факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказа о назначении, доверенность);

- подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Контракту;

- Контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии".

В силу подпункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать следующий установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Апелляционный суд установил, что требование о предоставлении документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по контракту, включенное в пункт 6 банковской гарантии, не предусмотрено Перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации, а вывод суда первой инстанции о том, что установленные Комитетом несоответствия пункта 1 и 6 банковской гарантии требованиям законодательства не влияют на действительность и исполнимость предусмотренного данной гарантией обязательства, обоснованно признан апелляционным судом ошибочным.

При таких обстоятельствах названная банковская гарантия не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения обществом обязательств по контракту, а возместить Бенефициару понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку не соответствовал Перечню, указанному в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что Комитет принял законное и обоснованное решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленное протоколом от 18.09.2014 N 1722200002614000017-4.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Платежным поручением от 21.08.2014 N 264 Общество перечислило 2 499 000 руб. оператору электронной торговой площадки для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме. В свою очередь платежным поручением от 02.04.2015 N 35581 в сумме 2 499 000 руб. перечислены оператором электронной торговой площадки заказчику.

Согласно пункту 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

Поскольку решением Комитета Общество признано уклонившимся от заключения контракта, 2 499 000 руб. подлежат удержанию заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ и не является неосновательным обогащением.

Таким образом, требования Общества о взыскании с Комитета 2 499 000 руб. денежных средств не подлежат удовлетворению.

Доводы Общества относительно правомерности конкретных условий представленной им банковской гарантии отклоняется судом кассационной инстанции применительно к части 3 статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ, согласно которым арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и не вправе на стадии кассационного судопроизводства устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что не имеется оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 по делу N А56-71478/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Е.Н. Александрова О.А. Алешкевич