Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 августа 2016 г. N Ф07-4505/16 по делу N А56-15097/2015

10 августа 2016 г.

Дело N А56-15097/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Александровой Е.Н., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Сараева Д.А. (доверенность от 24.05.2016 N 01/446), от Комитета финансов Ленинградской области Новиковой Т.А. (доверенность от 30.12.2015 N17-01/1171),

рассмотрев 10.08.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2015 (судья Галкина Т.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2016 (судьи Семенова А.Б., Борисова Г.В., Лопато И.Б.) по делу N А56-15097/2015,

установил:

Комитет финансов Ленинградской области, место нахождения: 191311, Санкт-Петербург, Суворовский проспект, дом 67, ОГРН 1027809250325, ИНН 7825663932 (далее - Комитет финансов), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными абзацев 2 - 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - Управление, УФАС), от 29.12.2014 по делу N 1332-03-7728-Р3/14.

К участию в деле в второго заинтересованного лица привлечен Комитет государственного заказа Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 2, литера "А", ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812 (далее - Комитет госзаказа).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2015, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2016, требования Комитета финансов удовлетворены в полном объеме, абзацы 2, 3 и 4 решения УФАС от 29.12.2014 по делу N 1332-03-7728-Р3/14 признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление просит названные судебные акты отменить. По мнению подателя жалобы, судами сделан ошибочный вывод о том, что наличие у участника закупки генеральной лицензии Центрального банка Российской Федерации (Банка России) является показателем финансовой устойчивости кредитной организации. Также антимонопольный орган указывает, что положения статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которыми руководствовались суды первой и апелляционной инстанции, не подлежат применению в отношении финансовой услуги по предоставлению кредита (кредитной линии).

Определением суда кассационной инстанции от 13.07.2016 (судьи Александрова Е.Н., Кудин А.Г., Самсонова Л.А.) рассмотрение кассационной жалобы отложено на 10.08.2016 в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Определением председателя судебного состава Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.08.2016 в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ ранее участвовавшая в рассмотрении кассационной жалобы судья Самсонова Л.А. в связи с нахождением в отпуске заменена на судью Алешкевича О.А. После замены судьи рассмотрение кассационной жалобы производится с самого начала.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе. Представитель Комитета финансов возражал против ее удовлетворения, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Комитет госзаказа надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителя не направил, что не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие согласно статье 284 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Комитетом финансов (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0145200000414003308 о проведении электронного аукциона для определения поставщика финансовых услуг по предоставлению кредитных средств бюджету Ленинградской области на сумму 300 000 000 руб. сроком до 365 дней на финансирование дефицита бюджета Ленинградской области и погашение долговых обязательств Ленинградской области путем открытия возобновляемой кредитной линии. Источник финансирования - средства областного бюджета Ленинградской области. Начальная (максимальная) цена контракта - 74 580 000 руб.

На основании жалобы благотворительного фонда "Детские вопросы" (вх. от 22.12.2014 N 7728) на нарушение Комитетом финансов положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Управлением проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о размещении заказов при проведении названного электронного аукциона.

Решением УФАС от 29.12.2014 по делу N 1332-03-7728-РЗ/14 жалоба благотворительного фонда признана необоснованной (абзац первый); в действиях Комитета финансов признано нарушение части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (абзац второй); принято решение предписание об устранении допущенного нарушения не выдавать в связи с тем, что данное нарушение не повлияло на результаты проведения торгов (абзац третий); материалы дела подлежат передаче должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (абзац четвертый).

Из названного решения следует, что нарушение требований части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ выразилось в установлении заказчиком в документации об аукционе требования о наличии у участника закупки генеральной лицензии Центрального банка Российской Федерации (Банка России), что не соотносится с положениями статьи 11.2 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

Считая абзацы 2, 3 и 4 решения УФАС от 29.12.2014 по делу N 1332-03-7728-РЗ/14 незаконными, Комитет финансов обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, пришли к выводу об отсутствии в действиях Комитета финансов нарушений части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем удовлетворили требования заявителя.

Проверив законность обжалуемых судебных актов и обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Западного округа считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в связи с неправильным применением судами норм материального права по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В статье 8 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона; в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела суды установили, что в извещении о проведении электронного аукциона для закупки N 0145200000414003308 в числе требований к участникам закупки предусмотрено требование о наличии генеральной лицензии Банка России на осуществление банковских операций. При этом в извещении указано, что названное требование установлено Федеральным законом от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон N 395-1).

Согласно статье 13 Закона N 395-1 осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. В лицензии указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Виды лицензий на осуществление банковских операций перечислены в главе 8 Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" (далее - Инструкция N 135-И).

Также в соответствии с нормами главы 14 названной Инструкции банку, имеющему лицензию на осуществление банковских операций, для расширения деятельности может быть выдана, в том числе, генеральная лицензия, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 18 к Инструкции N 135-И. При этом исходя из предусмотренных Инструкцией N 135-И перечней банковских операций размещение привлеченных во вклады денежных средств может осуществляться как на основании генеральной лицензии, так и на основании лицензий иных видов (приложения 6, 7, 10, 16, 17, 22 и 23 к Инструкции N 135-И).

Нормы, которые бы исключали право кредитных организаций, не имеющих именно генеральной лицензии Банка России, оказывать финансовые услуги по предоставлению кредитов, в Законе N 395-1 и Инструкции N 135-И отсутствуют.

Признавая правомерным установление заказчиком требования о наличии генеральной лицензии, суды двух инстанций исходили из положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также указали, что наличие у участника аукциона генеральной лицензии Банка России позволяет заказчику (уполномоченному органу) оценить финансовую устойчивость кредитной организации.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) при проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, за исключением требований о наличии:

- определенных размеров уставного капитала, собственных средств, активов, а также о наличии соответствия иным характеристикам финансовой организации и (или) ее деятельности в абсолютных показателях, если только требование о соответствии таким характеристикам не установлено законодательством Российской Федерации;

- рейтинга российских или международных рейтинговых агентств;

- филиалов, представительств, иных структурных подразделений вне места оказания финансовой услуги.

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы антимонопольного органа о неприменимости в рассматриваемом случае приведенной нормы Закона N 135-ФЗ, указав, что в статье 18 названного Закона предусмотрены отдельные положения, которыми установлены особенности заключения соглашений с финансовыми организациями. Таким образом, данные положения Закона N 135-ФЗ надлежит учитывать, в том числе, при проведении аукциона для определения поставщика финансовых услуг по предоставлению кредитных средств бюджету муниципального образования.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что установленное Комитетом финансов требование о наличии у участника генеральной лицензии Банка России согласуется с положениями части 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ и при этом не связано с определенным размером собственных средств (уставного капитала) и не выражено в абсолютных показателях.

Кассационная инстанция не может согласиться с приведенными выводами в силу следующего.

В части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ установлено, что федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды заключают независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ для оказания следующих финансовых услуг:

1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты);

2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам;

3) услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

4) доверительное управление ценными бумагами;

5) негосударственное пенсионное обеспечение.

При этом в части 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ, на которую сослались суды, предусмотрены особенности заключения договоров с финансовыми организациями именно при проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями настоящей статьи.

Таким образом, системное толкование положений части 1 и части 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что заказчику (уполномоченному органу) предоставлено право установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, исключительно при заключении соглашений об оказании финансовых услуг, перечисленных в части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ. Кредитные договоры к таким соглашениям не относятся, финансовая услуга по предоставлению кредита исключена из приведенного в части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ перечня Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Следовательно, положения в части 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ не подлежат применению в рассматриваемом случае, иные нормы Закона N 135-ФЗ не предоставляют заказчику права требовать наличие у участника закупки генеральной лицензии Банка России.

Не содержит таких норм и Закон N 44-ФЗ.

Не могут быть приняты во внимание и выводы судов о том, что наличие у участника генеральной лицензии Банка России позволяет оценить финансовую устойчивость кредитной организации, поскольку согласно пункту 14.3 Инструкции N 135-И при рассмотрении вопроса о выдаче банку генеральной лицензии в банке проводится комплексная проверка (или учитываются результаты ранее проведенной комплексной проверки), в том числе оценивается общее состояние кредитной организации (оценка соблюдения законодательства Российской Федерации, финансовой устойчивости и иных показателей).

Ни в заявлении, ни в ходе рассмотрения дела в судах двух инстанций, ни в суде кассационной инстанции Комитет финансов и Комитет госзаказа не обосновали необходимость дополнительно удостовериться в финансовой устойчивости кредитной организации с учетом того, что предметом закупки является предоставление кредитных средств бюджету Ленинградской области, а не размещение бюджетных средств в кредитной организации.

Ссылки заявителя на отсутствие у финансовой организации, не имеющей генеральной лицензии Банка России, права на предоставление кредитных средств в требуемом размере (300 000 000 руб.) также не основаны на нормах действующего законодательства.

В силу статьи 24 Закона N 395-1 кредитная организация обязана соблюдать обязательные нормативы, в том числе индивидуальные предельные значения обязательных нормативов, установленные в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Числовые значения обязательных нормативов устанавливаются Банком России в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно пункту 3 статьи 62 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон N 86-ФЗ) в целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России может устанавливать обязательные нормативы, в том числе, максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков.

Максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, являющихся по отношению друг к другу зависимыми или основными и дочерними, устанавливается в процентах от размера собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы) и не может превышать 25 процентов размера собственных средств (капитала) кредитной организации (статья 64 Закона N 86-ФЗ). Норматив максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (Н6) рассчитывается по формуле, указанной в пункте 4.1 Инструкции Банка России от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков" (далее - Инструкция N 139-И).

Из приведенных нормативных положений следует, что кредитная организация не вправе выдавать кредит одному заемщику в размере, превышающем 25% собственных средств (капитала) кредитной организации.

Вместе с тем согласно той же статье 64 Закона N 86-ФЗ и нормам Инструкции N 139-И максимальный размер предоставляемых заемщику кредитных средств определяется по установленной формуле именно исходя из величины собственных средств (капитала) кредитной организации, без учета вида лицензии, на основании которой организация осуществляет банковскую деятельность.

Наличие у кредитной организации генеральной лицензии Банка России само по себе, вопреки доводам Комитета финансов, не подтверждает наличие у такой организации собственных средств (капитала) в размере не менее 900 миллионов рублей на дату закупки, поскольку основанием для выдачи такой лицензии согласно статье 11.2 Закона N 395-1 является наличие у кредитной организации собственных средств в указанном размере по состоянию на 1-е число месяца, в котором было подано в Банк России ходатайство о получении генеральной лицензии. Исходя из норм Закона N 395-1 и Инструкции N 135-И обращение с ходатайством о получении генеральной лицензии Банка России является правом финансовой организации, имеющей лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющей установленные требования к размеру собственных средств (капитала), но не предполагает обязательную и безотлагательную реализацию такого права при достижении организацией требуемых показателей.

В свою очередь отсутствие у кредитной организации генеральной лицензии Банка России также не свидетельствует о размере собственных средств организации на дату закупки, препятствующем в силу требований статьи 64 Закона N 86-ФЗ и Инструкции N 139-И предоставить бюджету Ленинградской области кредитные средства в размере 300 000 000 руб.

Кроме того, в рассматриваемом случае даже наличие у кредитной организации собственных средств (капитала) в размере 900 миллионов рублей (что, по мнению заявителя, должно подтверждаться генеральной лицензией Банка России) не означает, что такая организация вправе выдать кредит в размере 300 000 000 руб., поскольку предоставление кредита в указанном размере будет превышать 25% собственных средств кредитной организации.

Таким образом, требование документации об электронном аукционе о наличии у участника закупки генеральной лицензии Банка России не является требованием, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также не обусловлено предметом закупки и необходимостью достижения должных результатов.

Как указывалось выше, согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Поэтому включение в аукционную документацию условия, которое приводит к исключению из круга участников закупки лиц, способных обеспечить очевидные потребности заказчика, является нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

Установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных законодательством о контрактной системе в сфере закупок, является существенным нарушением, оказывающим негативное влияние на состояние конкуренции при проведении закупки, а также на результат закупки. Ввиду изложенного выводы антимонопольного органа о наличии со стороны Комитета финансов нарушений части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ следует признать обоснованными.

Выводы судов, изложенные в решении и постановлении, свидетельствуют о неправильном толковании норм материального права, что в силу части 1 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора, судами первой и апелляционной инстанции в полной мере установлены, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2016 по делу N А56-15097/2015 отменить.

Комитету финансов Ленинградской области в удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий

Е.Н. Александрова

Судьи

Е.Н. Александрова А.Г. Кудин О.А. Алешкевич