Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2016 г. N Ф07-9360/16 по делу N А56-78004/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

30 ноября 2016 г.

Дело N А56-78004/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Александровой Е.Н., судей Асмыковича А.В., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Сараева Д.А. (доверенность от 24.05.2016 N 02/446), от Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области Касаткина С.В. (доверенность от 16.11.2016 N 02-07-52/16), от Комитета государственного заказа Ленинградской области Пунисон Л.И. (доверенность от 18.11.2016 N 01-17-826/16-0-0),

рассмотрев 23.11.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2016 (судья Константинова Е.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2016 (судьи Лопато И.Б., Борисова Г.В., Есипова О.И.) по делу N А56-78004/2015,

установил:

Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области, место нахождения: 190103, Санкт-Петербург, Рижский пр., д. 16, ОГРН 1027810355990, ИНН 4700000187 (далее - Комитет), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решений и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - УФАС, Управление), от 22.07.2015 по делам N N 888-03-5268-РЗ/15, 887-03-5267-РЗ/15, 889-03-5269-РЗ/15, 890-03-5270-РЗ/15, 891-03-5271-РЗ/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Ленинградской области и общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой" (далее - ООО "СпецСтрой").

Решением суда первой инстанции от 26.01.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 06.07.2016, требования Комитета удовлетворены, оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа признаны недействительными.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы Управлением приведены изложенные в оспариваемых решениях выводы, к которым пришел антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы на положения аукционной документации.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Комитета, а также Комитета государственного заказа Ленинградской области возражали против ее удовлетворения.

ООО "СпецСтрой" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако своего представителя для участия в судебном заседании не направило, что в соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 25.06.2015 и 26.06.2015 Комитетом (заказчиком) на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещены извещения о проведении аукционов на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Ленинградской области N N 0145200000415001284, 0145200000415001260, 0145200000415001258, 0145200000415001259, 0145200000415001285 (лоты NN 1 - 5).

15.07.2015 в Управление поступили жалобы ООО "СпецСтрой" на действия заказчика по установлению в аукционной документации требований к выполняемым работам, ограничивающих количество участников закупки.

Решениями УФАС от 22.07.2015 по делам N N 888-03-5268-РЗ/15, 887-03-5267-РЗ/15, 889-03-5269-РЗ/15, 890-03-5270-РЗ/15, 891-03-5271-РЗ/15 жалобы ООО "СпецСтрой" признаны обоснованными в части доводов о нарушениях в положениях проекта контракта. В действиях заказчика признаны нарушения частей 7 и 8 статьи 34 и части 6 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В этот же день Комитету выданы предписания об устранении выявленных нарушений, которыми антимонопольный орган обязал заказчика при заключении государственного контракта внести изменения в его отдельные положения, а именно: в части установления объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства; установления всех возможных значений размеров пени и штрафа.

Считая названные решения и предписания УФАС незаконными, Комитет обратился арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу об отсутствии в действиях Комитета нарушений законодательства о контрактной системе.

Проверив законность обжалуемых судебных актов и обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Западного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются в том числе аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), а также запросы котировок и предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Исходя из положений части 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, проект контракта является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе и прилагается к ней.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела Управлением и судами установлено, что заказчиком в пункт 8.1.2 проекта контракта включено условие, согласно которому в случае просрочки подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта, заказчик обязан потребовать от подрядчика, а подрядчик обязан уплатить неустойку (штраф, пени). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый календарный день просрочки выполнения обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере 0,1% от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

Оценивая данное условие контракта, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленный в пункте 8.1.2 контрактов размер пени противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и Правилам определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Согласно части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 6 Правил N 1063 указано, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в данном пункте Правил.

По мнению Управления, установление Комитетом в проекте контракта обязанности подрядчика уплатить пеню в размере 0,1% от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком, не соответствует приведенным требованиям Правил.

Вместе с тем, как обоснованно указали суды, Закон N 44-ФЗ и Правила N 1063 устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени - "не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации", и не содержат запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

Данный вывод соответствует и положениям статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суды обоснованно указали, что установление в пункте 8.1.2 контракта пени в размере большем, чем указано в Законе N 44-ФЗ и Правилах N 1063, законодательству не противоречит и не является основанием для признания заказчика нарушившим положения закона. Иное из норм Закона N 44-ФЗ не следует и антимонопольным органом в кассационной жалобе должным образом не обосновано.

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В пункте 2 Правил N 1063 предусмотрено, что размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (пункт 3 Правил N 1063).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В рассматриваемом случае в пункте 9.6.1 проектов контрактов заказчик предусмотрел, что в случае просрочки выполнения гарантийных обязательств, предусмотренных статьей 9 контракта, заказчик обязан потребовать от подрядчика, а подрядчик обязан уплатить неустойку (штраф, пени). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый календарный день просрочки выполнения обязательства, предусмотренного статьей 9 контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения гарантийного обязательства, предусмотренного статьей 9 Контракта. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости невыполненного и (или) несвоевременно выполненного гарантийного обязательства. В случаях просрочки выполнения нескольких гарантийных обязательств, неустойка (штраф, пени) начисляется по каждому гарантийному обязательству в отдельности.

Управление полагает, что данный пункт контрактов противоречит положениям части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не предусмотрел все возможные значения штрафа, как это установлено приведенными положениями Правил N 1063.

Суды правомерно не согласились с данным выводом антимонопольного органа, поскольку определение размера неустойки за просрочку выполнения гарантийных обязательств в зависимости от стоимости невыполненного и (или) несвоевременно выполненного гарантийного обязательства не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и Правил N 1063 по тем же основаниям, что и в отношении условий пункта 8.1.2 проектов контракта. Следует также отметить, что пункт 4 Правил N 1063 не относится к случаям просрочки выполнения гарантийного обязательства, за которые подлежит начислению пеня. С учетом ссылок в оспариваемых решениях на пункт 4 Правил N 1063 установить существо нарушения, выявленного антимонопольным органом в отношении содержания пункта 9.6.1 проектов контрактов, затруднительно.

Кроме того, в оспариваемых решениях Управление в этой части указывает, что включение в проект контракта ссылки на Правила N 1063 вместо установления вышеуказанных размеров штрафа не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки. Между тем, в пункте 9.6.1 проектов контрактов ссылка на Правила N 1063 отсутствует.

В пунктах 7.2.14 проектов контрактов заказчик предусмотрел, что подрядчик обязан привлечь к выполнению работ по контракту субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций (за исключением социально-ориентированных некоммерческих организаций, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования), осуществляющие в соответствии с учредительными документами виды деятельности, предусмотренные пунктом 1 статьи 31.1 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях". Объем работ, выполняемых субподрядчиками (соисполнителями), указанными в настоящем пункте, обязан составить не менее 20% (двадцати процентов) от цены контракта.

По мнению УФАС, данное условие противоречит положениям части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не установил объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства.

Оценивая выводы антимонопольного органа в этой части, суды руководствовались положениям части 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, согласно которым заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Установление в пункте 7.2.14 минимального объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций - 20%, вопреки доводам УФАС, приведенным положениям части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ соответствует.

При таких обстоятельствах оспариваемые решения и предписания Управления обоснованно признаны судами двух инстанций недействительными как не соответствующие требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающие права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Доводы кассационной жалобы были предметом тщательного исследования в судах первой и апелляционной инстанций, оценены ими и обоснованно отклонены, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права, регулирующих спорные правоотношения сторон.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку нормы материального и процессуального права применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2016 по делу N А56-78004/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Александрова

Судьи

Е.Н. Александрова А.В. Асмыкович А.Г. Кудин