Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 февраля 2017 г. N Ф07-12887/16 по делу N А66-5233/2016

02 февраля 2017 г.

Дело N А66-5233/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Кудина А.Г., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Михеева А.А. (доверенность от 09.01.2017 N 1), от государственного учреждения - Тверского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации Лукиной Е.А. (доверенность от 28.12.2016 N 14-23/6904-44817), от федерального государственного унитарного предприятия "Тверское протезно-ортопедическое предприятие" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации Зайченко И.И. (доверенность от 27.01.2017),

рассмотрев 01.02.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 (судьи Смирнов В.И., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу N А66-5233/2016,

установил:

Государственное учреждение - Тверское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (место нахождения: 170008, Тверская область, город Тверь, улица Ротмистрова, дом 31, ОГРН 1026900510801, ИНН 6903005360; далее - Фонд) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170100, Тверская область, город Тверь, Советская улица, дом 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; далее - УФАС, Управление) от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016 и предписания от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016 об устранении нарушений в сфере закупок.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Реамед" (место нахождения: 170002, Тверская область, город Тверь, 1-я Соляная улица, дом 1, ОГРН 1086952026842, ИНН 6950092547; далее - ООО "Реамед", Общество), федеральное государственное унитарное предприятие "Тверское протезно-ортопедическое предприятие" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации (место нахождения: 170028, Тверская область, город Тверь, улица Лукина, дом 17, ОГРН 1026900562446, ИНН 6903000394; далее - Предприятие).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 27.07.2016 в удовлетворении заявления Фонду отказано. В доход федерального бюджета с заявителя взыскана государственная пошлина за рассмотрение заявления в размере 3000 руб.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 решение Арбитражного суда Тверской области от 27.07.2016 отменено. Решение и предписание УФАС от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016 признаны недействительными и не соответствующими требованиям федерального закона Российской Федерации "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Суд возложил на Управление обязанность устранить нарушение прав и законных интересов Фонда. В доход федерального бюджета с Предприятия взыскано 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с УФАС в пользу Предприятия - 1500 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде.

В кассационной жалобе, дополнении к кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие выводов апелляционного суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление апелляционного суда от 01.11.2016 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 27.07.2016. Податель жалобы считает, что комиссия Управления правильно расценила установленные заказчиком условия как положения, согласно которым оцениваться будет наличие стационара на праве собственности, при этом наличие у участников конкурса стационара на праве аренды оцениваться не будет; данный вывод основан на буквальном прочтении конкурсной документации и на толковании ее положений самим заказчиком; по мнению подателя жалобы, признание судом апелляционной инстанции решения УФАС недействительным полностью неправомерно в той части, в которой жалоба Общества признана необоснованной.

В отзыве Фонд, поясняя, что стационар - это не объект недвижимости, а структурное подразделение, где участник закупки имеет право оказывать специализированную медицинскую помощь, просит постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 оставить в силе, а в удовлетворении жалобы Управлению отказать.

В отзыве Предприятие считает выводы апелляционного суда законными и обоснованными и также просит оставить кассационную жалобу УФАС без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представители Фонда и Предприятия просили отказать в ее удовлетворении.

ООО "Реамед" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 03.03.2016 Фонд (заказчик) разместил на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 0236100000116000106 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в 2016 году и конкурсную документацию.

Начальная (максимальная) цена контракта 6 626 783 руб. 54 коп.

В Управление обратилось ООО "Реамед" с жалобой на положения конкурсной документации указанной закупки.

По результатам рассмотрения названной жалобы и проведения внеплановой проверки УФАС вынесло решение от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016 (том 1, листы дела 167 - 170).

Данным решением антимонопольный орган признал жалобу Общества частично обоснованной. Фонд признан нарушившим требования части 8 статьи 32 и пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и пункта 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Указанные нарушения выразились в установлении заказчиком в разделе "Квалификация участников закупки" конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе показателя "Наличие или отсутствие собственного стационара", что, по мнению антимонопольного органа, противоречит требованиям части 8 статьи 32 и пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, а также пункту 27 Правил N 1085, поскольку при такой формулировке критерия оцениваться будет наличие стационара на праве собственности, при этом наличие у участников конкурса стационара на праве аренды оцениваться не будет.

Также в решении УФАС дана оценка установлению заказчиком в конкурсной документации показателя "Наличие или отсутствие выездных бригад для обслуживания инвалидов на дому на территории Твери и Тверской области в составе врача и технического специалиста (техника протезиста или инженера-протезиста), работающих на постоянной основе" в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе. В этой части судебные акты не обжалуются.

Предписанием от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016 об устранении нарушений в сфере закупок (том 1, листы дела 171 - 172) антимонопольный орган обязал Фонд в срок до 22.04.2016 произвести следующие действия:

- отменить протоколы, сформированные в ходе размещения закупки путем проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в 2016 году (извещение от 03.03.2016 N 0236100000116000106),

- вернуть поданные заявки на участие в открытом конкурсе участникам закупки, а также денежные средства, предусмотренные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе,

- внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с требованиями закона и с учетом принятого комиссией УФАС решения от 30.03.2016 N 05-6/1-26-2016

- продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе в установленном законодательством о закупках порядке

- осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства о закупках

- в срок до 27.04.2016 представить в УФАС информацию об исполнении настоящего предписания.

Посчитав указанные решение и предписание УФАС незаконными и нарушающими его права, Фонд обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, исследовав представленные по делу доказательства, согласился с выводами Управления о том, что установление в конкурсной документации показателя "Наличие или отсутствие собственного стационара" влечет ограничение количества участников закупки при выявлении наилучшего предложения и противоречит требованиям части 8 статьи 32 и пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, а также пункту 27 Правил, в связи с чем решением от 27.07.2016 отказал Фонду в удовлетворении заявленных требований. При этом суд учел, что оспариваемое предписание исполнено, контракт на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в 2016 году заключен.

Суд апелляционной инстанции, посчитав необоснованными выводы УФАС и суда первой инстанции о том, что используемый в документации термин "собственный стационар" не подразумевает установление принадлежности участнику конкурса объекта недвижимого имущества исключительно на праве собственности, поскольку конкурсная документация такого указания не содержит, постановлением от 01.11.2016 отменил решение суда первой инстанции от 27.07.2016 и удовлетворил требования заявителя полностью.

Суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда от 01.11.2016 законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 2 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, ненормативный правовой акт или действие (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого действия (бездействия) или акта требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать названному Закону.

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Одним из таких способов являются конкурсы: открытый конкурс; конкурс с ограниченным участием; двухэтапный конкурс; закрытый конкурс; закрытый конкурс с ограниченным участием; закрытый двухэтапный конкурс.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе: извещения о проведении такого конкурса; самой конкурсной документации; при этом к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона N 44-ФЗ). Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из положений части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами N 1085.

Согласно пункту 3 Правил N 1085 "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил N 1085 установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно пункту 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Частью 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из материалов дела следует, что в подпункте 2.2.1 пункта 2.2 "Квалификация участников закупки" позиции (номера критерия) 2 раздела 7 "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе" части III "Информационная карта конкурса" конкурсной документации в качестве нестоимостного критерия оценки "Квалификация участника закупки" установлен показатель "Наличие или отсутствие собственного стационара", значимость критерия в процентах - 6, коэффициент значимости - 0,06, максимальные значения показателя критерия в баллах - 30.

Порядком оценки заявок на участие в конкурсе (пункт "b": Порядок оценки заявки по критерию "квалификация участников закупки") установлено, что оценка по данному показателю производится следующим образом: стационар отсутствует - 0 баллов; стационар есть в наличии - 30 баллов. Сведения об имеющемся собственном стационаре предоставляются в виде таблицы по Форме N 7 и подтверждаются копиями документов. Неподтвержденные копиями документов сведения в Форме N 7 к расчету не принимаются. Указанная Форма N 7 представляет собой таблицу с тремя графами: "Сведения о наличии собственного стационара" - Собственный стационар; "Наличие (да/нет)"; "Документ, подтверждающий наличие стационара".

Управление пришло к выводу в решении от 30.03.2016, что термин "собственный стационар" подлежит применению в рамках установления принадлежности лицу объекта недвижимости на вещном праве - праве собственности, в связи с чем антимонопольный орган установил нарушение заказчиком требований пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ и пункта 27 Правил N 1085.

Однако, как правильно указал апелляционный суд, конкурсная документация такого указания (принадлежности лицу объекта недвижимости на вещном праве - праве собственности) не содержит, в связи чем апелляционный суд обоснованно посчитал данный вывод оспариваемого решения УФАС и решения суда первой инстанции безосновательным предположением.

Также апелляционным судом правильно отмечено, что при рассмотрении настоящего спора довод Фонда и Предприятия о том, что под "собственным стационаром" понималась возможность оказания требуемых услуг (лицензия, оборудование - вне зависимости от определенного вещного права), Управлением документально не опровергнут.

Следовательно, законность принятых ненормативных актов УФАС не подтверждена (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что установленный заказчиком в данном случае показатель "Наличие или отсутствие собственного стационара" по критерию "Квалификация участников закупки" не влечет ограничение количества участников при выявлении наилучшего предложения и не противоречит требованиям пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ и пункта 27 Правил N 1085.

Удельный вес показателя "Наличие или отсутствие собственного стационара" составляет 30 баллов из 100; возможных возможность набрать положительные баллы по спорному критерию противопоставлена возможности потерять установленное количество баллов по другим критериям.

Состязательность (возможность проиграть) в конкурсе не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности; действия каждого из участников конкурса влияют на результат и победителем определяется лучший, то есть, наиболее конкурентоспособный из участников.

Таким образом, спорный показатель оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что решением и предписанием антимонопольного органа нарушаются права заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Остальные доводы, приведенные Управлением в кассационной жалобе и дополнениях к ней, свидетельствуют о несогласии подателя жалобы с оценкой апелляционного суда, однако являются основаниями к отмене законного и обоснованного судебного акта.

По мнению подателя жалобы, поскольку Фондом с Предприятием по результатам конкурса заключен государственный контракт, исполненный более чем на 50%, следовательно, его права обжалуемыми решением и предписанием не нарушаются. Однако этот довод противоречит статье 4 АПК РФ, устанавливающей недействительность отказа от права на обращение в суд.

Доводы подателя жалобы относительно пункта 1 резолютивной решения УФАС от 30.03.2016, Фондом и Предприятием в судах первой и апелляционной инстанции не приводились и не рассматривались, в связи с чем в силу части 3 статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции не вправе их исследовать.

Кассационная инстанция считает выводы суда апелляционной инстанции законными и обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Нормы материального права судом апелляционной инстанции применены правильно, нормы процессуального права не нарушены. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены постановления апелляционного суда от 01.11.2016 не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 по делу N А66-5233/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.Г. Кудин И.С. Любченко