Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 мая 2017 г. N Ф07-3636/17 по делу N А21-4010/2016

23 мая 2017 г.

Дело N А21-4010/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Грибко В.А. (доверенность от 10.01.2017 N 17/01), от федерального государственного унитарного предприятия "Национальные рыбные ресурсы" Шайденко А.А. (доверенность от 07.11.2016 N 399/16),

рассмотрев 22.05.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А21-4010/2016 (судьи Лопато И.Б., Борисова Г.В., Есипова О.И.),

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Национальные рыбные ресурсы" (место нахождения: 129515, Москва, ул. Академика Королева, 13, стр.1, оф.202, ОГРН 1027700128488, ИНН 7702252795; далее - предприятие, ФГУП "Нацрыбресурс") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090; далее - УФАС, управление) от 14.03.2016 по делу N АМЗ-96/2015 и выданного на основании этого решения предписания УФАС от 14.03.2016 N 15-АМЗ/2016.

Определениями от 22.06.2016 и от 20.07.2016 суд первой инстанции в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Калининградскую транспортную прокуратуру (место нахождения: 236040, Калининград, ул. Профессора Севастьянова, 3-5; далее - прокуратура) и Голик З.А.

Решением суда от 02.09.2016 (судья Зинченко С.А.) предприятию отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.12.2016 решение от 02.09.2016 отменено, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционной инстанции. Податель жалобы полагает, что выводы апелляционного суда не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм материального права. Как утверждает УФАС, в рассматриваемом случае оспариваемые решение и предписание приняты управлением в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и не нарушают права и законные интересы заявителя; у антимонопольного органа имелись основания для признания предприятия субъектом естественной монополии.

Представители прокуратуры и Голик З.А., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представитель ФГУП "Нацрыбресурс" отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 03.07.2015 в УФАС поступило обращение прокуратуры, основанное на заявлении председателя профсоюза рыбаков Голик З.А. о проверке правомерности установления Калининградским филиалом предприятия тарифов за стоянку судов в порту г. Пионерский.

Приказом УФАС от 16.10.2015 N 435 возбуждено дело N АМЗ-96/2015 о нарушении предприятием пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом 14.03.2016 принято решение N АМЗ-96/2015, согласно которому действия предприятия, выразившиеся в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) в части установления и взимания тарифов на услуги удаленного морского терминала Пионерский, оказываемые субъектами естественных монополий, признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1). Управлением также решено выдать по делу N АМЗ-96/2015 предписание о прекращении предприятием в срок до 01.06.2016 нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и передать материалы дела N АМЗ-96/2015 в правовой отдел УФАС для решения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности (пункты 2 и 4).

В соответствии с предписанием УФАС от 14.03.2016 N 15-АМЗ/2016 предприятие обязано в срок до 01.06.2016 прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135: в порядке, установленном статьей 21 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) и другими нормативными правовыми актами, направить в Федеральную антимонопольную службу заявление и документы, необходимые для принятия решения о введении регулирования деятельности предприятия и о применении метода регулирования, предусмотренного Законом N 147-ФЗ, в том числе об установлении цен (тарифов) на услуги удаленного морского терминала Пионерский.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, сделав выводы о том, что оспариваемые решение и предписание приняты управлением в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства; в силу статьи 4 Закона N 147-ФЗ деятельность предприятия при оказании услуг по обслуживанию судов в период стоянки у причалов удаленного морского терминала Пионерский относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий; действия предприятия по установлению спорных тарифов на означенные услуги противоречат части 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ и являются нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и не согласился с приведенными выше выводами суда первой инстанции, счел эти выводы ошибочными, сделанными на основании неполного установления фактических обстоятельств дела, поскольку по данному спору УФАС при рассмотрении антимонопольного дела не установило, какие услуги и на каком рынке предприятие оказывает, находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии; не доказано, что предприятие является субъектом естественной монополии.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, часть 5 статьи 200 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства.

Апелляционная инстанция правомерно исходила из того, что в силу статей 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1 и 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

По смыслу приведенных нормативных положений квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Следовательно, по настоящему делу с учетом избранного УФАС вменения указанные юридические факты входят в предмет доказывания наряду с фактом нарушения заявителем порядка ценообразования.

Согласно пунктам 1.1 и 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) (в редакции, относящейся к спорным правоотношениям), при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства антимонопольный орган в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции по общему правилу проводит анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Этот анализ включает ряд этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 Порядка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Вместе с тем по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ;

в) определение географических границ товарного рынка.

В оспариваемом решении УФАС, ссылаясь на пункт 12.5 Порядка, указало на отсутствие необходимости проведения анализа конкурентной среды, так как предприятие в силу статьи 4 Закона N 147-ФЗ является субъектом естественной монополии. Антимонопольный орган признал, что предприятие относится к субъектам естественных монополий исключительно на основании того, что им оказываются услуги по обслуживанию судов в период стоянки у причалов, то есть услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как указано в пункте 12.5 Порядка, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Оценив приведенные выше требования пунктов 1.1, 1.3 и 12.5 Порядка, апелляционный суд правильно счел позицию антимонопольного органа ошибочной, не учитывающей необходимость в рассматриваемом случае по меньшей мере подготовить обзор состояния конкурентной среды (ввиду пункта 1.3 Порядка, что не противоречит пункту 12.5 Порядка).

При этом апелляционная инстанция учла, что для целей Законов N 135-ФЗ и 147-ФЗ в сложившейся ситуации определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта связано с определенными юридическими понятиями: естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ определено, что названным Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе, в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

В связи с этим само по себе упоминание в статье 4 Закона N 147-ФЗ той или иной услуги как относящейся к сферам деятельности субъектов естественных монополий не исключает соблюдения требований Порядка и оценку состояния значимой рыночной среды на предмет наличия либо отсутствия конкуренции и (или) естественной монополии.

Поэтому, как обоснованно указал апелляционный суд, для того чтобы определить, является ли заявитель субъектом естественной монополии и занимает ли он доминирующее положение на товарном рынке, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ, необходимо установить, какой товар и на каком товарном рынке предприятие производит (реализует) и находится ли соответствующий товарный рынок в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 12 Закона N 147-ФЗ орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных названным Федеральным законом и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание:

издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы;

налоги и другие платежи;

стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления;

прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам);

удаленность различных групп потребителей от места производства товаров;

соответствие качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей;

государственные дотации и другие меры государственной поддержки;

факты нарушения субъектом естественной монополии установленных названным Федеральным законом обязанностей по предоставлению информации и (или) обязанностей по обеспечению свободного доступа к информации.

Порядок принятия органами регулирования естественных монополий решений о введении, об изменении или о прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий закреплен в статье 21 Закона N 147-ФЗ.

По итогам оценки перечисленных в статье 12 Закона N 147-ФЗ показателей в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в реестр субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что заявитель в данном случае оказывает услуги в условиях конкурентной среды.

Апелляционной инстанцией установлено следующее.

В соответствии с распоряжением Федерального агентства морского и речного транспорта от 16.07.2010 N АД-192-р "О внесении сведений о морском порте Калининград в Реестр морских портов Российской Федерации" общая длина причального фронта морского порта Калининград составляет 16 915,5 погонных метров.

Длина причального фронта причалов, на которых осуществляет хозяйственную деятельность Калининградский филиал предприятия, составляет 1 075 погонных метров, что составляет менее 7 процентов от общей длины причального фронта порта.

В Реестр морских портов Российской Федерации внесены сведения о тридцати двух (помимо предприятия) операторах морских терминалов морского порта Калининград, оказывающих, в числе прочих, и аналогичные оказываемым Калининградским филиалом предприятия услуги.

Эти обстоятельства указывают на то, что в географических и продуктовых границах одного рынка имеется конкурентная среда; оказываемые предприятием услуги лишены признаков естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Вместе с тем размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров (часть 2 указанной статьи).

О наличии в рамках рассматриваемых правоотношений оснований для реализации части 2, а не части 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ, свидетельствуют выводы, отраженные во вступивших в законную силу судебных актах, принятых по делу N А21-2372/2014.

При рассмотрении спора по существу апелляционная инстанция также приняла во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 09.03.2016 N АР/16562/16, согласно которым государственное регулирование, в том числе ценовое регулирование, осуществляется в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр субъектов естественных монополий по решению Федеральной антимонопольной службы на основании результатов анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; до принятия Федеральной антимонопольной службой решения по рассматриваемому вопросу хозяйствующий субъект вправе осуществлять деятельность по предоставлению причала для стоянки судна в морском порту с применением цены, определяемой по соглашению сторон в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, Федеральная служба по тарифам, а впоследствии и Федеральная антимонопольная служба как уполномоченные федеральные органы исполнительной власти по контролю за соблюдением законодательства в сфере естественных монополий ни самостоятельно, ни на основании предложений иных лиц не включили предприятие в реестр субъектов естественных монополий, не ввели в отношении его деятельности государственное регулирование, не установили тарифы на его услуги.

УФАС при рассмотрении дела не доказало, что предприятие является субъектом естественной монополии, не установило какие услуги и на каком рынке предприятие оказывает, а также находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии. Тем самым по делу управлением не подтверждено доминирующее положение предприятия, равно как и не раскрыто злоупотребление предприятием таким положением (экономической властью).

Оспариваемые решение и предписание УФАС лишены правовых и фактических оснований, не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы предприятия в экономической сфере (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А21-4010/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.О. Подвальный О.А. Алешкевич И.Г. Савицкая