Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 января 2019 г. N Ф07-15427/18 по делу N А44-1066/2018

21 января 2019 г.

Дело N А44-1066/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.,

при участии от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" Ивановой А.В. (доверенность от 21.12.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Аванесян М.В. (доверенность от 09.01.2019 N 488), от прокуратуры Новгородской области старшего прокурора Котовой Е.А. (удостоверение),

рассмотрев 21.01.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 06.04.2018 (судья Киселева М.С.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 (судьи Докшина А.Ю., Алимова Е.А., Осокина Н.Н.) по делу N А44-1066/2018,

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388 (далее - ПАО "Ростелеком"), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бул., д. 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553 (далее - УФАС), от 08.11.2017 N 6584/02 по делу N А-14/17 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура Новгородской области, место нахождения: 173001, Великий Новгород, Новолучанская ул., д. 11, ОГРН 1025300815440, ИНН 5321046221 (далее - Прокуратура), и общество с ограниченной ответственностью "Эдвансед Трансформейшн Консалтинг", место нахождения: 127015, Москва, Б. Новодмитровская ул., д. 14, стр. 2, ОГРН 1097746010559, ИНН 7715744096 (далее - Общество).

Решением от 06.04.2018, оставленным без изменения постановлением от 22.08.2018, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Ростелеком", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие их выводов обстоятельствам дела, просит отменить вынесенные по делу судебные акты, принять новый - об удовлетворении заявления.

По мнению подателя кассационной жалобы, УФАС не доказало наличие в действиях ПАО "Ростелеком" и Общества нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), причинно-следственную связь между договоренностью этих обществ и последствиями в виде поддержания цены на торгах.

ПАО "Ростелеком" указывает, что оно и Общество не конкуренты по смыслу запрета, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, а являются генподрядчиком и субподрядчиком, договоренность между которыми не запрещена и получена до начала проведения торгов; поведение хозяйствующих субъектов обусловлено не собственной волей, а действиями и просьбами заказчика.

По мнению подателя кассационной жалобы, УФАС не установило размер ущерба или извлеченного ПАО "Ростелеком" дохода и не указало на отсутствие такового.

В письменных отзывах на кассационную жалобу УФАС и Прокуратура просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.01.2019 судебное разбирательство в порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отложено на 21.01.2019.

Определением председателя суда от 18.01.2019 ввиду болезни судьи Подвального И.О. произведена его замена на судью Соколову С.В.

В судебном заседании представитель ПАО "Ростелеком" поддержал доводы кассационной жалобы, а представители УФАС и Прокуратуры возражали против ее удовлетворения.

Представитель Общества, извещенного надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, в суд не явился, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании приказа УФАС от 24.08.2017 N 140/17 в отношении ПАО "Ростелеком" и Общества возбуждено дело N А-14/17 о нарушении антимонопольного законодательства - пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов дела N А-14/17 УФАС 08.11.2017 приняло по нему решение N 6584/02, которым признало Общество и ПАО "Ростелеком" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

ПАО "Ростелеком", не согласившись с данным решением, оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, придя к выводу о доказанности УФАС нарушения ПАО "Ростелеком" и Обществом положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, направленности их поведения на достижение определенной цели - заключение государственных контрактов по наиболее выгодной для них цене, наличия у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения, отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Суды, должным образом оценив доводы лиц, участвующих в деле, признали, что изложенные в оспоренном решении выводы УФАС о нарушении ПАО "Ростелеком" и Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ сделаны на основе детального анализа поведения этих лиц в ходе проведения торгов.

Так, суды установили, что 28.11.2014 в единой системе в сфере закупок опубликовано извещение N 0150200000614002660 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по модернизации инфраструктуры "электронного правительства" Новгородской области с целью обеспечения доступа к государственным и муниципальным услугам через единый портал государственных услуг; заказчик аукциона - государственное учреждение "Новгородский информационно-аналитический центр" (далее - Учреждение); начальная (максимальная) цена контракта - 2 047 000 руб.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2014 в ходе аукциона было подано два ценовых предложения: 15.12.2014 в 14:03 от Общества - 2 047 000 руб. и 15.12.2014 в 13:50 от ПАО "Ростелеком" - 2 036 765 руб.

Победителем аукциона признано ПАО "Ростелеком", с которым впоследствии был заключен государственный контракт на 2 036 765 руб.

В единой системе в сфере закупок 21.11.2014 опубликовано извещение N 0150200000614002576 о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по модернизации компонентов инфраструктуры "электронного правительства" в Новгородской области; заказчик - Учреждение; начальная (максимальная) цена контракта - 13 500 000 руб.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 19.12.2014 на участие в открытом конкурсе для закупки N 0150200000614002576 заявки подали Общество, ПАО "Ростелеком" и закрытое акционерное общество "Софтлайн Трейд", предложившие соответственно 13 500 000 руб., 13 490 000 руб. и 10 138 500 руб.

Победителем данного конкурса признано ПАО "Ростелеком", с которым впоследствии заключен государственный контракта на 13 490 000 руб.

УФАС, проанализировав в оспариваемом решении электронную переписку сотрудников ПАО "Ростелеком" и Общества, установило, что подготовленные Обществом коммерческие предложения по аукциону направлены в адрес ПАО "Ростелеком", а затем - заказчику; ПАО "Ростелеком" и Общество рассматривали возможность включения в аукционную документацию требования о наличии у участника аукциона лицензий с целью ограничения количества хозяйствующих субъектов; данные организации договорились относительно поведения на предстоящем аукционе (подачи заявки для кворума, неснижения цены при подаче двух заявок, минимальные шаги при участии более двух участников), проводили совместные обсуждения конкурентов на конкурсе с целью заключения контракта по максимально возможной цене; до объявления конкурса ПАО "Ростелеком" и Общество договорились о заключении субподрядного договора.

Как верно указали суды, согласованное поведение указанных обществ на торгах (подача Обществом заявки на участие в конкурсе с ценовым предложением, равным начальной (максимальной) цене, без приложения сведений об опыте выполнения аналогичных работ, что влечет ее отклонение по причине несоответствия требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") позволили ПАО "Ростелеком" подать заявку с ценовым предложением на 10 000 руб. меньше начальной (максимальной) цены контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Общества и ПАО "Ростелеком" (отказ одного от реальной борьбы за контракт в пользу заранее определенного победителя, создание видимости конкурентной борьбы и направленность исключительно на достижение определенной цели - заключение ПАО "Ростелеком" контрактов по наиболее выгодной цене) были заранее спланированы.

Кроме того, фактическая реализация достигнутого этими обществами соглашения подтверждается в том числе заключением ПАО "Ростелеком" с Обществом субподрядных договоров на выполнение работ, являвшихся предметами аукциона и конкурса.

Довод подателя кассационной жалобы о наличии у данных организаций партнерских отношений, об отсутствии причинно-следственной связи между их договоренностью и последствиями в виде поддержания цены на торгах был предметом оценки судов и правомерно отклонен.

Довод ПАО "Ростелеком" о "вертикальных" отношениях не подтверждается материалами дела.

Ссылка подателя кассационной жалобы на участие в переговорах заказчика также не опровергает установленное судами на основании собранных УФАС доказательств соглашение ПАО "Ростелеком" и Общества, направленное на заключение ПАО "Ростелеком" контрактов по наиболее выгодной цене.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, признает правомерным вывод судов, согласно которому собранные и оцененные УФАС доказательства подтверждают, что действия ПАО "Ростелеком" и Общества свидетельствуют об устном соглашении друг с другом, направленном на достижение ПАО "Ростелеком" цели заключения контрактов по наиболее выгодной цене, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Довод кассационной жалобы о неустановлении в решении УФАС ущерба или извлеченного участниками картеля дохода отклоняется как противоречащий материалам дела. Кроме того, указанное обстоятельство не является квалифицирующим для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судах и получили надлежащую правовую оценку, дело рассмотрено судами полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах, в связи с чем кассационная инстанция исходя из полномочий, установленных статей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа,

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 06.04.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 по делу N А44-1066/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

С.В. Соколова О.А. Алешкевич И.Г. Савицкая