Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 июня 2019 г. N Ф07-5448/19 по делу N А52-2002/2018

03 июня 2019 г.

Дело N А52-2002/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от открытого акционерного общества "Псковская городская телефонная сеть" Аксенова Ю.А. (доверенность от 04.04.2019), Горбенковой Ю.А. (доверенность от 05.04.2019), Сивицкой А.П. (доверенность от 04.04.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Вальцевой О.В. (доверенность от 06.05.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Телесети" Арикайнен О.В. (доверенность от 25.10.2016),

рассмотрев 27.05.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Псковская городская телефонная сеть" на решение Арбитражного суда Псковской области от 17.10.2018 (судья Буянова Л.П.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 (судьи Докшина А.Ю., Алимова Е.А., Мурахина Н.В.) по делу N А52-2002/2018,

установил:

Открытое акционерное общество "Псковская городская телефонная сеть", место нахождения: 180007, г. Псков, ул. Пароменская, д. 23, ОГРН 1026000956277, ИНН 6027012974 (далее - Общество, ОАО "ПГТС"), обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, место нахождения: 180017, г. Псков, ул. Кузнецкая, д. 13, ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536 (далее - Управление, УФАС), от 02.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 41/10/17-ТР и предписания от 02.03.2018 по тому же делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Телесети", место нахождения: 180019, г. Псков, ул. Новоселов, д. 11, ОГРН 1026000959027, ИНН 6027072807 (далее - ООО "Телесети").

Решением суда от 17.10.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.03.2019, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение - об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами норм материального права - части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон) и неполноту исследования судами доводов заявителя. Общество настаивает на том, что при наличии специального состава нарушения УФАС дана неправильная общая квалификация действий Общества по ценообразованию за услуги. Ссылается, что на сопоставимом рынке у прямого конкурента - публичного акционерного общества "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком") цена за аналогичную услугу выше, чем у ОАО "ПГТС". Общество считает, что УФАС неправильно определены географические границы рынка, не был применен метод сопоставимых рынков, нарушен порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, неправильно применен затратный метод. По мнению Общества, предписание УФАС неправомерно обязало Общество рассчитать стоимость услуг фактически индивидуально для каждого абонента.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители УФАС и ООО "Телесети" просили оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в Управление 28.06.2017 поступила жалоба ООО "Телесети" на действия ОАО "ПГТС" по установлению монопольно высокой цены на услугу предоставления в пользование места в линейно-кабельной канализации сооружений связи (далее - ЛКСС).

В ходе рассмотрения жалобы Управлением установлено, что ООО "Телесети" и ОАО "ПГТС" заключен договор от 01.10.2011 N АТК-15, в соответствии с пунктом 1 которого оператор (ОАО "ПГТС") предоставляет во временное пользование места в кабельной канализации в городе Пскове для прокладки кабелей пользователя (ООО "Телесети").

Цена на оказываемую услугу по договору устанавливалась ОАО "ПГТС" за 1 канало-километр (далее - кан/км) в месяц в зависимости от типа кабеля и периодически повышалась, а именно: 2011 год (с 05.07.2011) - 4 600 руб.; 2012 год - 4 600 руб.; 2013 год (с 05.07.2013) - 5 000 руб.; 2014 год (с 01.09.2014) - 5 250 руб.; 2015 год (с 01.09.2015) - 5 750 руб., 2016 год - 5 750 руб.

По результатам рассмотрения дела N 41/10/17-ТР о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение от 02.03.2018, которым в действиях ОАО "ПГТС" признано нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в установлении приказом от 17.08.2015 N ПТ/Пр-ОД/111 с 01.09.2015 и приказом от 28.04.2016 N ПТ/Пр-ОД/64 с 20.05.2016 необоснованной цены на услугу по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля (до 24 оптических волокон) за 1 кан/км в месяц, что привело к ущемлению интересов ООО "Телесети" в предпринимательской деятельности.

Во исполнение пункта 2 указанного решения Управлением Обществу выдано предписание от 02.03.2018, согласно которому в срок до 10.04.2018 надлежит прекратить описанное выше нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: рассчитать цену на услугу предоставления в пользование места в кабельной канализации в соответствии с произведенными затратами, с учетом количества кабелей и площади, занимаемой пользователями в кабельной канализации, и с учетом обоснованного уровня рентабельности.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций, исследовав и оценив доказательства, представленные участниками спора, отказали в удовлетворении заявления, сделав выводы о том, что оспариваемые решение и предписание приняты в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Закон о защите конкуренции, определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (статья 10).

Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением. Для этих целей в части 1 статьи 10 данного Закона называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признание хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке означает, что влияние такого лица на общие условия обращения товара является решающим.

Антимонопольному органу необходимо изучить, направлено ли поведение субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков.

При этом, как отмечено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 185-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Запрягаева Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и положениями статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна осуществляться государственным органом не произвольно, а в любом случае с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности.

Само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар (услуги) в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства. В этой связи следует принимать во внимание то, что рыночная цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, эластичности спроса, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. Спрос на товар определяет максимальную цену, которую могут устанавливать хозяйствующие субъекты. Издержки производства (сумма постоянных и переменных издержек) определяют минимальную ее величину. Существенное влияние на цену оказывают поведение конкурентов и цены на их продукцию.

УФАС в настоящем решении вменило установление необоснованной цены на рассматриваемую услугу. Как посчитало Управление, с которым согласились суды двух инстанций, применяемая цена не соответствует размеру произведенных затрат и не зависит от динамики затрат при увеличении величины чистой прибыли. Указанное, по мнению Управления, может свидетельствовать о необоснованном ценообразовании на рассматриваемую услугу, поскольку не учитывается количество пользователей услуги и количество размещенных кабелей или занимаемая площадь в одном канале.

При этом судами установлено, что цены за услуги в 2013 - 2016 годах определены Обществом в зависимости от типа кабелей и их протяженности - за 1 канало-километр в месяц. Данное, согласно пояснениям Общества, обусловлено соблюдением необходимых норм технологического проектирования и особенностью эксплуатационно-технического обслуживания.

УФАС установило, что на сопоставимом рынке у конкурента Общества, услугами которого пользуется и ООО "Телесети", - ПАО "Ростелеком" цена за аналогичную услугу выше (6920 руб. за 1 кан/км), чем у Общества (5750 руб. за 1 кан/км).

При оценке обоснованности цены услуг заявителя УФАС использовало показатель по укрупненной сфере деятельности, обобщив ее как "связь", а не по конкретной услуге "по предоставлению в пользование места в кабельной канализации", имеющей место в рассматриваемом случае. При этом УФАС в своем решении констатировало, что рынок услуг по предоставлению ЛКСС (каналов кабельной канализации) для размещения кабеля связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей, уже разместивших кабели связи в ЛКСС) является самостоятельным рынком, поскольку он определен самостоятельными критериями востребованности и специфическими особенностями, отличающими его от иных схожих товаров. В суде первой инстанции УФАС в отзыве от 12.09.2018 исх. N 2670/ОВ пояснило, что не изучало состав затрат на услугу аренды кабельной канализации.

Таким образом, УФАС полно не исследовало вопросы установления цены на таком рынке, в том числе иными владельцами кабельной канализации, не провело анализ наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, анализ роста (снижения) расходов на амортизацию основных средств.

Судами также не учтено, что требование оспариваемого предписания об установлении цены на услугу предоставления в пользование места в кабельной канализации с учетом количества кабелей и площади, занимаемой пользователями в кабельной канализации, то есть фактически индивидуальной стоимости услуг для каждого абонента, противоречит пункту 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284, согласно которому тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части.

С учетом указанного выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права не соответствуют установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судами неправильно применена норма права, судебные акты следует отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ОАО "ПГТС" за рассмотрение настоящего дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций в общей сумме 6000 руб., подлежат взысканию с УФАС как с проигравшей стороны.

При обращении в суд кассационной инстанции ОАО "ПГТС" уплатило 3000 руб. государственной пошлины (чек - ордер от 09.04.2019), в связи с чем ему следует возвратить 1500 руб. в качестве излишне уплаченной суммы.

В порядке части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отменить приостановление исполнения обжалованных судебных актов, произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2019 по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 104, 110, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 17.10.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 по делу N А52-2002/2018 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 02.03.2018 по делу N 41/10/17-ТР.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда Псковской области от 17.10.2018 и постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 по делу N А52-2002/2018, произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, г. Псков, ул. Кузнецкая, д. 13, ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536) в пользу открытого акционерного общества "Псковская городская телефонная сеть" (место нахождения: 180007, г.Псков, ул. Пароменская, д.23, ОГРН 1026000956277, ИНН 6027012974) 6000 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Возвратить открытому акционерному обществу "Псковская городская телефонная сеть" (место нахождения: 180007, г.Псков, ул. Пароменская, д.23, ОГРН 1026000956277, ИНН 6027012974) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по чек- ордеру от 09.04.2019.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич А.Г. Кудин