Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 декабря 2019 г. N Ф07-13836/19 по делу N А21-10012/2018

03 декабря 2019 г.

Дело N А21-10012/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Власовой М.Г., судей Асмыковича А.В., Нефедовой О.Ю.,

при участии от ликвидационной комиссии администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" Каплановой Е.А. (доверенность от 05.02.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Газэнергострой-Балтия" Коваленко А.А. (доверенность от 06.03.2019), от Правительства Калининградской области Вальтер М.А. (доверенность от 21.12.2018), Грибанова А.В. (доверенность от 03.09.2019),

рассмотрев 28.11.2019 в открытом судебном заседании кассационные жалобы ликвидационной комиссии администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" и Правительства Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делу N А21-10012/2018,

установил:

Администрация муниципального образования городское поселение "Город Балтийск", адрес: 238520, Калининградская обл., Балтийский р-н, г. Балтийск, ул. В. Егорова, д. 1, ОГРН 1093925002852, ИНН 3901500413 (далее - Администрация), обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Газэнергострой-Балтия", адрес: 236016, Калининград, Сержантская ул., д. 19, лит. А, ОГРН 1163926059901, ИНН 3906984863 (далее - Общество), о расторжении концессионного соглашения от 18.05.2017 N 01/2017 на строительство и дальнейшую эксплуатацию объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии потребителям города Балтийска (далее - Соглашение) в связи с существенным нарушением Обществом его условий.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Калининградской области (далее - Правительство).

Общество подало встречный иск о расторжении Соглашения в связи с существенными нарушением Администрацией его условий, взыскании 30 765 091,50 руб. в качестве компенсации понесенных расходов и 127 000 000 руб. в качестве компенсации упущенной выгоды (неполученных доходов).

Определением от 18.12.2018 встречный иск принят к производству.

Определением от 08.02.2019 выделены в отдельное производство с присвоением делу номера А21-1398/2019 требования Общества к Администрации о взыскании 157 765 091,50 руб.; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ликвидационная комиссия Администрации (далее - Ликвидационная комиссия).

Решением от 30.04.2019 иск Администрации удовлетворен: Соглашение расторгнуто в связи с нарушением Обществом его существенных условий; в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.08.2019 решение от 30.04.2019 отменено, в удовлетворении иска Администрации отказано, иск Общества удовлетворен, Соглашение расторгнуто в связи с нарушением Администрацией его существенных условий.

В кассационных жалобах Ликвидационная комиссия и Правительство, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, просят отменить обжалуемое постановление, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Общество указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители Ликвидационной комиссии и Правительства поддержали доводы кассационных жалоб, а представитель Общества возражал против их удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Администрация (концедент) и Общество (концессионер) 18.05.2017 заключили Соглашение, по которому концессионер обязался за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных Соглашением обеспечить проектирование, создание и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект Соглашения, состав и описание которого приведены в разделе 2 Соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; обеспечить производство, передачу, распределение тепловой энергии с использованием объекта Соглашения и иного имущества, а концедент - предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности.

Исходя из Соглашения в его объект входят:

- газовая котельная мощностью 12,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, Водолазный пер.);

- газовая котельная мощностью 30,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, ул. Маяковского);

- газовая котельная мощностью 0,5 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, ул. Боткина, 4а);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, Киркенесская ул., 16г);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., п. Дивное, Молодежная ул., д. 23-а);

- угольная котельная по адресу: Калининградская обл., г. Балтийск, 210 м на юго-восток от дома N 9 по ул. Л. Некрасова на участке площадью 900 кв.м с кадастровым номером 39:14:030108:47.

Описание тепловых сетей города Балтийска, котельных, а также движимого имущества, необходимого для осуществления деятельности по передаче тепловой энергии потребителям на территории муниципального образования "Город Балтийск", в том числе технико-экономические показатели и информация о правоустанавливающих документах, приведены в приложениях N 1 и 2 к Соглашению (пункт 2.2).

В соответствии с пунктом 10.2 Соглашения срок строительства котельных, входящих в объект Соглашения (пункт 2.1), составляет 12 месяцев с даты подписания Соглашения (18.05.2018), если приложением N 1 к нему не установлено иное.

В силу приложения N 1 к Соглашению работы по проектированию и строительству газовой котельной мощностью 0,5 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, ул. Боткина, 4а), газовой котельной мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., г. Балтийск, Киркенесская ул., 16г), газовой котельной мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская обл., п. Дивное, ул. Молодежная, д. 23-а) будут завершены в срок до 31.12.2018 при условии технической возможности газоснабжения данных энергообъектов.

Концедент обязался заключить с концессионером договор о предоставлении трех земельных участков на праве аренды, на которых будут расположены указанные в пункте 2.1 котельные, в течение 20 календарных дней со дня подписания Соглашения (пункт 5.1).

Пунктом 10.1 установлено, что Соглашение вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует в течение 20 лет с даты его подписания.

Срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - в течение 30 рабочих дней с даты подписания документа об исполнении концессионером обязательств по строительству котельных, предусмотренного пунктом 4.13 Соглашения (пункт 10.3).

По заключенному Администрацией и Обществом 05.06.2017 дополнительному соглашению N 1 к Соглашению концедент обязался передать концессионеру в соответствии с приложением N 1 (пункт 1) котельную N 1 мощностью 12 МВт, расположенную по адресу: г. Балтийск, Водолазный пер., д. 7, в течение 20 календарных дней со дня подписания Соглашения, остальные котельные - не ранее 20.05.2018 при наличии источника газоснабжения - газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново (в случае отсутствия источника газоснабжения срок передачи котельных будет соответствовать сроку его ввода в эксплуатацию); пункт 6.3 Соглашения дополнен абзацем следующего содержания: "Концессионер обязуется своими силами разработать в соответствии с совместным приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.12.2012 N 667 "Об утверждении методических рекомендаций по разработке схем теплоснабжения" (далее - Приказ N 667) в срок до 15.01.2018 и передать концеденту для публикации и проведения публичных слушаний и дальнейшего утверждения установленным порядком схему теплоснабжения г. Балтийска; сроком ввода в эксплуатацию объекта Соглашения указано 15.10.2018.

Неисполнение обязанности по проектированию и строительству котельной N 1, невыполнение работ по разработке и утверждению актуализированной схемы теплоснабжения, непредоставление обеспечения Соглашения явилось основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с иском о расторжении Соглашения.

Общество во встречном иске указало на неисполнение Администрацией существенных условий Соглашения, а именно непредставление источника газоснабжения, что фактически является основным препятствием неисполнения условий Соглашения со стороны Общества.

Суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, пришел к выводу, что Общество нарушило сроки строительства и ввода в эксплуатацию газовой котельной мощностью 12,0 МВт, не разработало проектную и рабочую документацию, на основании которой после прохождения государственной экспертизы должно было выполнять строительные работы по этому объекту, не разработало схему теплоснабжения.

При этом суд первой инстанции отметил, что Общество действительно организовывало работы в части разработки проекта и схемы теплоснабжения, но ни одно из указанных обязательств не выполнено в полном соответствии с нормами действующего законодательства и условиями Соглашения, в связи с чем их результаты не могут быть применены в целях исполнения Соглашения. Не представлено Обществом и обеспечение исполнения обязательств концессионера, притом что обеспечение по Соглашению с учетом его специфики подлежит обязательному предоставлению как в силу положений Соглашения, так и в силу пункта 6.1 части 1 статьи 10, пункта 11 статьи 23, части 4 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о непринятии Администрацией необходимых мер к исполнению условий Соглашения, отсутствии у Общества технической возможности присоединения котельных к газопроводу-отводу к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново для газоснабжения котельных, что повлекло невозможность выполнения им работ по Соглашению.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Существенные условия концессионного соглашения приведены в пункте 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из данного Закона или существа концессионного соглашения.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из части 1 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным данным Законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

В соответствии с пунктом 10.2 Соглашения срок строительства котельных, входящих в объект Соглашения, составляет 12 месяцев с даты подписания Соглашения, если приложением N 1 к нему не установлено иное.

Срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - в течение 30 рабочих дней с даты подписания документа об исполнении концессионером обязательств по строительству котельных, предусмотренного пунктом 4.13 Соглашения (пункт 10.3).

В силу дополнительного соглашения от 05.06.2017 N 1 к Соглашению концедент обязан передать концессионеру в соответствии с приложением N 1 (пункт 1) котельную N 1 мощностью 12,0 МВт, расположенную по адресу: г. Балтийск, Водолазный пер., д. 7, в течение 20 календарных дней со дня подписания Соглашения. Остальные котельные - не ранее 20.05.2018 при наличии источника газоснабжения - газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново (в случае отсутствия источника газоснабжения срок передачи котельных будет соответствовать сроку его ввода в эксплуатацию).

Таким образом, стороны договорились о фактической передаче для выполнения работ по Соглашению лишь котельной N 1, а передачу остальных котельных поставили в зависимость от ввода в эксплуатацию газопровода - отвода, чем ограничили до одной котельной исполнение обязательства в части обеспечения проектирования, создания и ввода в эксплуатацию недвижимого имущества, относящегося к объекту соглашения.

Во исполнение положений Соглашения и дополнительного соглашения к нему по передаче котельной N 1 Администрация по договору аренды земельного участка от 19.06.2017 передала Обществу земельный участок с кадастровым номером 39:14:010630:10 площадью 4746 кв.м, расположенный по адресу: Калининградская обл., г. Балтийск, Водолазный пер., д. 7, разрешенное использование - для котельной N 1; указанный договор зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области.

Актом приема-передачи имущества от 07.06.2017 Администрация передала Обществу ранее построенную и принадлежащую на праве собственности муниципальному образованию котельную N 1 площадью 939,8 кв.м, с кадастровым номером: 39:14:010631:65, расположенное по адресу: Калининградская обл., г. Балтийск, Водолазный пер., д. 7, чем в полном объеме исполнила основные обязанности по Соглашению.

Одновременно в соответствии с пунктом 5.1. Соглашения Администрация по договорам аренды от 19.06.2017 N 18 и 20 передала Обществу на правах аренды предусмотренные под проектирование строительство и ввод в эксплуатацию еще двух котельных земельные участки с кадастровыми номерами 39:14:010345:12 и 39:14:010308:47.

Общество надлежащим образом не исполнило обязательство по проектированию, созданию и вводу в эксплуатацию предусмотренной дополнительным соглашением новой котельной N 1, которую в дальнейшем надлежало технологически связать с недвижимым и движимым имуществом, входящим в объект Соглашения, описание которого приведены в разделе 2.

В силу пункта 6.3 Соглашения (с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 05.06.2017 N 1) в обязанности концессионера также входили разработка своими силами в соответствии с Приказом N 667 в срок до 15.01.2018 и передача концеденту для публикации и проведения публичных слушаний и дальнейшего утверждения установленным порядком схемы теплоснабжения г. Балтийска.

Схема теплоснабжения концессионером не разработана.

Одновременно с выводом о необходимости соблюдения установленных Законом N 115-ФЗ процедур для внесения соответствующих изменений в Соглашение в части его объекта апелляционный суд пришел к выводу о том, что Общество не должно было выполнять работы в отношении остальных котельных, входящих в объект Соглашения, поскольку зависело в своих действиях от срока ввода в эксплуатацию газопровода-отвода к г.Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново.

Однако Общество 26.05.2017 заключило с обществом с ограниченной ответственностью Институт "Газэнергопроект" договор N ИГ-02/26-0517 на выполнение проектных работ, в результате исполнения которого получило проектную и рабочую документацию, с которой обратилось в государственное автономное учреждение Калининградской области "Центр проектных экспертиз и ценообразования в строительстве (далее - Центр) для прохождения государственной экспертизы.

По результатам рассмотрения проектной документации Центр 10.04.2018 выдал отрицательное заключение N 39-1-3-3-0029-18 по объекту капитального строительства - тепловой котельной мощностью 12,0 МВт по адресу: Калининградская обл., г. Балтийск, Водолазный пер., д. 7.

Основанием для выдачи отрицательного заключения явилось несоответствие точки врезки техническим условиям, разработанным открытым акционерным обществом (далее - ОАО) "Калининградгазификация", от 20.07.2016 N 366-К с изменениями от 30.03.2018 N 91-К/изм.

Общество мотивировало указанные действия размещением проектируемой котельной на значительном удалении от перспективного отключающего устройства, предусмотренного схемой газоснабжения.

Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением Общества от 03.04.2018 N 210 в котором оно просило ОАО "Калининградгазификация" внести изменения в технические условия в части точки подключения проектируемого газопровода ПЭ100- 160х14.7 к существующему газопроводу среднего давления ПЭ100-315х28.

Письмом от 28.04.2018 N 112-К/изм. ОАО "Калинниградгазификация" внесло изменения в технические условия от 20.07.2016 N 366-К, однако Общество с указанными изменениями не обратилось в Центр для проведения государственной экспертизы, что явилось существенным нарушением условий Соглашения.

Исходя из пункта 10.2 Соглашения срок строительства котельных, входящих в объект Соглашения (пункт 2.1), составляет 12 месяцев с даты его подписания, если приложением N 1 к нему не установлено иное. Таким образом, строительство котельной N 1 должно было быть завершено 18.05.2018.

Судом первой инстанции правомерно установлен факт нарушения Обществом сроков строительства котельной N 1.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции ни стороны, ни суд первой инстанции не исключали из объекта Соглашения остальные котельные.

Суд первой инстанции, исследовав обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о том, что спор между сторонами в этой части отсутствует.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ существенным условием концессионного соглашения являются также способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

На основании пункта 9.10 Соглашения концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных Соглашением, путём страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по Соглашению на срок с даты его заключения до момента ввода объекта Соглашения в эксплуатацию в размере 5% от общего объема инвестиций, т.е. не менее 19 750 000 руб.

В нарушение условий Соглашения обеспечение исполнения обязательств по нему Общество не представило.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований Администрации о расторжении Соглашения в связи с нарушением Обществом его существенных условий.

Решение суда первой инстанции было вынесено в соответствии с установленными обстоятельствами, с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не имел правовых оснований для его отмены.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда следует отменить, а решение суда первой инстанции - оставить в силе.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делу N А21-10012/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2019 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий

М.Г. Власова

Судьи

М.Г. Власова А.В. Асмыкович О.Ю. Нефедова