Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 февраля 2020 г. N Ф07-17408/19 по делу N А21-3437/2018

06 февраля 2020 г.

Дело N А21-3437/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2020.

Полный текст постановления изготовлен 06.02.2020.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Асмыковича А.В. и Малышевой Н.Н.,

при участии от Управления Министерства внутренних дел России по Калининградской области Величко Б.А. (доверенность от 27.12.2019) и Поповой К.Ю. (доверенность от 27.12.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Вентаж" Гитинова Р.К. (доверенность от 18.12.2019), от акционерного общества "Джей Энд Ти Банк" Царева М.В. (доверенность от 27.12.2019),

рассмотрев 04.02.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Министерства внутренних дел России по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 по делу N А21-3437/2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Вентаж", адрес: 129626, Москва, 3-я Мытищинская улица, дом 16, строение 2, этаж 3, помещение II, комната 1, ОГРН 1077763939208, ИНН 7717607289 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Управлению Министерства внутренних дел России по Калининградской области, адрес: 236022, Калининград, Советский проспект, дом 7, ОГРН 1023900590581, ИНН 3904020768 (далее -Управление), о признании решения от 27.10.2017 N 1/3798 об одностороннем отказе от государственного контракта от 11.11.2016 N 0335100010816000222-226 (далее - Решение от 27.10.2017 N 1/3798) недействительным полностью; о признании отсутствующей обязанности Общества по уплате штрафов, предусмотренных пунктами 9.5, 9.6, 9.7, 9.9 государственного контракта от 11.11.2016 N 0335100010816000222-226 (далее - Контракт); о признании Решения от 27.10.2017 N 1/3798 недействительным в части применения к Обществу штрафных санкций, предусмотренных пунктами 9.5, 9.6, 9.9 Контракта, в общей сумме 18 614 770 руб. 82 коп., включая штрафы на основании пункта 9.5 Контракта в размере 17 057 614 руб. 54 коп., на основании пункта 9.6 Контракта в размере 752 529 руб. 80 коп. и неустойку на основании пункта 9.9 Контракта в размере 804 626 руб. 48 коп.; о признании недействительными (ничтожными) пунктов 9.5, 9.7, 9.9 Контракта и применении последствий недействительности ничтожных пунктов 9.5, 9.7, 9.9 Контракта в виде освобождения Общества от обязанности уплачивать неустойки, начисляемые на основании названных пунктов Контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Джей Энд Ти Банк", адрес: 115035, Москва, Кадашевская набережная, дом 26, ОГРН 1027739121651, ИНН 7713001271 (далее - Банк).

Решением от 30.04.2019 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение изменено, Решение от 27.10.2017 N 1/3798 признано недействительным, пункты 9.5, 9.7, 9.9 Контракта признаны недействительными. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе и дополнении к ней Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, просит постановление от 02.10.2019 отменить, решение оставить в силе. По мнению подателя жалобы, техническая документация своевременно передана исполнителю (субподрядчику, генеральному директору общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-Строй"); Общество (генеральный подрядчик) до расторжения Контракта не заявляло о том, что эта документация составлена некорректно и передана не в полном объеме, между тем в установленный срок график выполнения работ не представило, акты о приемке выполненных работ ежемесячно не направляло. Управление полагает, что решение Общества от 28.12.2016 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, свидетельствует о нарушении срока выполнения работ. Управление отмечает, что письма от 02.03.2017 N 62, от 21.06.2017 N 240, от 25.07.2017 N 299, от 10.08.2017 N 318, от 14.08.2017 N 333, на которые ссылается Общество в обоснование отсутствия своей вины в просрочке, суд апелляционной инстанции принял в качестве доказательств неправомерно, поскольку Управление их не получало и доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Податель жалобы обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции не дал оценки экспертному заключению индивидуального предпринимателя Дидуха В.А. о недостатках в выполненных Обществом работах. Управление полагает, что, поскольку часть работ по Контракту была выполнена до получения разрешения на строительство, несвоевременная передача этого разрешения Обществу не является причиной несвоевременного выполнения работ по Контракту. Управление настаивает, что передало разрешение на строительство Обществу 03.04.2017, у Общества отсутствовали правовые основания для приостановления работ на основании письма от 03.03.2017 N 115, кроме того, отсутствие контрактов на подключение систем теплоснабжения и технологического присоединения к распределительным сетям строящегося здания не могло повлиять на выполнение всех работ по Контракту, заключение указанных контрактов не относится к встречным обязательствам Управления по Контракту. Управление не согласно с оценкой апелляционным судом заключения АНО "Судебная экспертиза", а также с его выводом о несоответствии условий начисления неустойки и штрафа Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В отзывах на кассационную жалобу Общество и Банк просили жалобу отклонить.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы, приведенные в жалобе, а представители Общества и Банка возражали против ее удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, по условиям Контракта Общество (генеральный подрядчик) обязалось по поручению Управления (государственного заказчика) в счет цены Контракта выполнить работы по организации строительства объекта "Строительство здания ИВС УМВД России по Калининградской области", расположенного по адресу: Калининград, проспект Победы, дом 189, в рамках государственного оборонного заказа в соответствии с Контрактом и проектно-сметной документацией, получившей положительные заключения государственной экспертизы от 17.09.2015 N 77-1-6-0038-15; государственный заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.

Строительство объекта осуществляется на земельном участке, расположенном по адресу: Калининград, проспект Победы, дом 189, с кадастровым номером 35:15:111402:39 (пункт 2.1 Контракта).

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.3. Контракта его цена является твердой и составляет 75 252 980 руб.

Согласно пункту 5.1 Контракта генеральный подрядчик приступает к выполнению работ в течение 10 дней после даты заключения Контракта и завершает их выполнение не позднее 15.11.2017. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к Контракту).

Генеральный подрядчик разрабатывает и представляет на утверждение государственному заказчику график выполнения работ с указанием очередности и сроков их выполнения в течение 5 рабочих дней с даты заключения Контракта (пункт 6.1.4 Контракта).

В соответствии с пунктом 6.1.6 Контракта генеральный подрядчик ежемесячно представляет государственному заказчику акт о приемке выполненных работ в соответствии с графиком выполнения работ.

Согласно пункту 6.1.37 Контракта генеральный подрядчик обязан письменно предупредить государственного заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работу до получения от государственного заказчика указаний при обнаружении: возможных неблагоприятных для государственного заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ и услуг; иных, не зависящих от генерального подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ и услуг либо создают невозможность их завершения в срок, определенный графиком выполнения работ; в случае выявления генеральным подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в проектно-сметной документации; при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ.

На основании пункта 6.2.2 Контракта до начала производства соответствующих работ генеральным подрядчиком государственный заказчик обеспечивает передачу генеральному подрядчику проектно-сметной документации.

Пунктом 7.1 Контракта предусмотрено, что государственный заказчик в течение двух дней после подписания Контракта передает генеральному подрядчику два экземпляра проектно-сметной документации.

Пунктом 7.3 Контракта установлено, что в случае выявления генеральным подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в проектно- сметной документации генеральный подрядчик должен совершить действия в соответствии с пунктом 6.1.37 Контракта.

Согласно пункту 9.5 Контракта за неисполнение обязательств по Контракту генеральный подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 30% от цены Контракта.

Пунктом 9.7 Контракта установлено, что за нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 6.1.3, 6.1.4, 6.1.5, 6.1.11, 6.1.13, 6.1.18, 6.1.26, 6.1.30, 6.1.34, 6.1.37, 6.1.38, 6.1.39, 6.1.40 Контракта, генеральный подрядчик по требованию государственного заказчика выплачивает ему штраф в размере 20% от цены Контракта.

В случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта (пункт 9.9).

В соответствии с пунктом 14.3 Контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от его исполнения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок принятия государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта регламентирован в пункте 14.4 Контракта.

Так, решение государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления государственным заказчиком генерального подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Как указало Общество, письмами от 02.03.2017 N 62, от 28.03.2017 N 103 оно просило Управление передать разрешение на строительство не позднее 01.04.2017, а письмом от 31.03.2017 N 115 уведомило о приостановке работ по Контракту с 03.04.2017 до получения данного разрешения.

Управление получило разрешение на строительство от 04.04.2017 N 39-RU39301000-023-2017 сроком действия до 14.03.2018 на основании проектной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью "ИТ-ПРОЕКТСЕРВИС" в 2017 году, шифр 013-10.12.

Письмом от 21.06.2017 N 240 Общество уведомило Управление о том, что Контрактом и имеющейся у Общества проектно-сметной документацией не предусмотрены устройство и подключение наружных тепловых сетей, а также работы по монтажу двух пожарных емкостей объемом 50 куб.м каждая, в связи с чем просило государственного заказчика разработать дополнительную проектно-сметную документацию на указанные виды работ и решить вопрос с их оплатой в короткие сроки.

Письмом от 25.07.2017 N 299 Общество повторно уведомило Управление о данных обстоятельствах, сообщило, что это может стать не зависящей от Общества причиной срыва сроков выполнения работ, в связи с чем просило Управление в кратчайшие сроки направить в адрес Общества информацию по принятым решениям.

Письмом от 10.08.2017 N 318 Общество уведомило Управление о возможном внесении изменений в проектно-сметную документацию в части строительства баскетбольной площадки и дополнительного благоустройства территории в соответствии с генпланом, а также сообщило, что необходимые по проекту работы по монтажу пожарных емкостей предусмотрены в проектной документации, но не предусмотрены в сметной документации (в основной смете), в связи с чем просило о принятых решениях сообщить незамедлительно и направить оригиналы согласованных смет.

Письмом от 14.08.2017 N 333 Общество в очередной раз уведомило Управление о том, что до настоящего времени Управлением не решен вопрос по строительству наружных тепловых сетей, без выполнения которых могут быть сорваны сроки выполнения работ по благоустройству территории и сроки ввода объекта в эксплуатацию в целом, просило принять незамедлительные меры и направить в его адрес информацию по принятым решениям.

Кроме того, Общество письмом от 25.08.2017 N 335 вновь уведомило Управление о том, что Контрактом и проектно-сметной документацией не предусмотрены устройство и подключение наружных тепловых сетей, а также работы по монтажу двух пожарных емкостей объемом 50 куб.м каждая, что может стать не зависящей от Общества причиной срыва сроков ввода объекта в эксплуатацию в целом. Генеральный подрядчик также указал, что ответ на исходящие письма по указанным выше вопросам до настоящего времени не получил, в связи с чем оставляет за собой право на перенос сроков их выполнения и выполнения работ по благоустройству территории на 2018 год по не зависящим от него причинам - и просил Управление в кратчайшие сроки направить в его адрес информацию по принятым решениям.

В письме от 08.09.2017 N 342 Общество просило управление передать проектную документацию для дальнейшего производства работ.

Часть работ по Контракту выполнена Обществом и принята Управлением, что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 о приемке выполненных работ от 21.02.2017, 19.06.2017, 30.06.2017, 17.08.2017, 27.09.2017 и соответствующими справками формы КС-3 об их стоимости.

Управление, ссылаясь на то, что объект не обеспечен строительными материалами, работы на объекте не ведутся (приостановлены), отставание от графика выполнения работ составляет более трех месяцев, приняло Решение от 27.10.2017 N 1/3798. В данном решении Управление указало на начисление Обществу неустойки на основании пунктов 9.5, 9.6, 9.9 Контракта в размере 18 614 770 руб. 82 коп. и на обязанность Общества ее уплатить.

Общество с Решением от 27.10.2017 N 1/3798 не согласилось и направило Управлению претензию от 25.01.2018 N 6 с требованием его отменить.

Кроме того, Общество направило Управлению претензию от 20.02.2018 N 24 с требованием признать пункты 9.5, 9.6, 9.7, 9.9 Контракта недействительными, поскольку они противоречат положения Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1063).

Поскольку Управление требования означенных претензий в добровольном порядке не исполнило, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Отношения сторон по Контракту регулируются положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В подтверждение обоснованности Решения от 27.10.2017 N 1/3798 Управление ссылалось на то, что с момента приостановки Обществом работ ввиду отсутствия разрешения на строительство и до его получения прошел небольшой период времени, что до этого Обществом была выполнена значительная часть работ, однако согласно представленному экспертному заключению, выполненному индивидуальным предпринимателем Дидухом Виталием Анатольевичем (от 13.02.2018), работы Обществом выполнены с отступлением от строительных норм и правил, не соответствуют проектной документации, дальнейшее строительство объекта требует устранения выявленных недостатков. Кроме того, Управление обращало внимание на неоднократно направленные в адрес Общества претензии с требованиями о выполнении работ и на то, что заявления истца о непередаче проектной документации в ходе исполнения Контракта, являются необоснованными, поскольку согласно им же представленным письмам только в письме от 08.09.2017 N 342 Общество просило передать проектную документацию для дальнейшего производства работ.

Для решения вопроса о возможности Общества своевременно и качественно выполнить работы по Контракту исходя из предоставленной ему технической документации и с учетом оказанного Управлением содействия, суд назначил экспертизу, проведение которой поручил эксперту Автономной некоммерческой организации "Институт негосударственной экспертизы" (далее - АНО "Институт негосударственной экспертизы") Морозову Александру Ивановичу.

По результатам судебной экспертизы получено заключение эксперта от 25.12.2018 N 27-02-18-С (далее - Заключение от 25.12.2018).

Как указано в Заключении от 25.12.2018, проектная документация по объекту не учитывает выполнение всех необходимых работ и все условия производства работ, что приводит к недостоверности определения сметной стоимости работ, невозможности правильно составить график производства работ, а также план их выполнения с учетом необходимости соблюдения технологических этапов производства работ на объекте. Как следствие, рабочая документация тоже неполна (в том числе отсутствуют спецификации оборудования и изделий), исходя из нее, невозможно определить объективные сроки выполнения работ. Отсутствие разрешения на строительство не позволяет подключить к сетям электроснабжения, водоснабжения и т.п. строительную площадку.

Кроме того, в материалах дела имеется заключение автономной некоммерческой организации "Судебная экспертиза" от 23.04.2018 (далее - Заключение АНО "Судебная экспертиза"), согласно которому по результатам оценки Контракта, переписки сторон, некоторых разделов проектной документации, искового заявления, спецификаций и прочих документов эксперт Степанова Надежда Петровна пришла к выводу, что Управление не оказало должного содействия Обществу при выполнении последним работ по Контракту.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписку сторон, экспертное заключение и заключения специалистов, акты выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Решение от 27.10.2017 N 1/3798 правомерно и отмене не подлежит.

При этом суд принял во внимание, что Общество намеревалось приостановить работы с 03.04.2017, а разрешение на строительство было получено 04.04.2017, о чем генеральный подрядчик был поставлен в известность 07.04.2017, а до этого последний медленно выполнял работы, ссылаясь лишь на погодные условия. Суд отметил, что актами выполненных работ подтверждена своевременная передача государственным заказчиком строительной площадки, составленный генеральным подрядчиком график выполнения работ им же не соблюдался, а к части работ Общество не приступило совсем. Кроме того, суд указал на неисполнение последним обязанности по своевременному предоставлению графика выполнения работ (не позднее 18.11.2016).

Суд критически отнесся к приведенным в Заключении от 25.12.2018 выводам эксперта, обратив внимание на то, что эти выводы построены на сопоставлении диспозиций нормативных актов с документацией и что они сделаны без исследования объекта незавершенного строительства. При этом суд указал на наличие в них противоречий, так как часть работ была выполнена и оплачена, а эксперт пришел к выводу, что фактически проектная документация государственным заказчиком генеральному подрядчику вообще не была представлена. Кроме того, по мнению суда, эксперт вышел за рамки поставленных вопросов, углубившись в правовой анализ взаимоотношений Общества и Управления.

Суд также не нашел оснований для признания оспариваемых пунктов Контракта недействительными, сославшись на положения статей 8, 166, 168, 332, 421 и 422 ГК РФ, части 4 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1063.

Как указал суд первой инстанции, при заключении Контракта у сторон отсутствовали разногласия в отношении пунктов Контракта о начислении неустойки. При этом действующее законодательство предусматривает законную и договорную (по соглашению сторон) неустойки и размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции не согласился и удовлетворил иск в части признания недействительным Решения от 27.10.2017 N 1/3798 об одностороннем отказе от исполнения Контракта и в части признания недействительными пунктов 9.5, 9.7, 9.9 Контракта.

В части признания незаконным одностороннего отказа Управления от Контракта суд апелляционной инстанции указал на предусмотренные статьями 750 и 718 ГК РФ обязанности сторон принять все зависящие разумные меры по устранению возникших препятствий и обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику в выполнении работ и посчитал, что из представленных в материалы дела доказательств, в том числе переписки сторон, следует, что затягивание сроков выполнения работ по Контракту и их приостановление произошло по вине Управления, которое должным образом встречные обязательства по Контракту не исполнило.

Так, суд апелляционной инстанции отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления 07.04.2017 генерального подрядчика о получении государственным заказчиком разрешения на строительство.

Апелляционный суд обратил внимание на содержание писем генерального подрядчика, направленных в июне, июле и августе 2017 года, о том, что Контрактом и имеющейся у Общества проектно-сметной документацией не предусмотрены устройство и подключение наружных тепловых сетей, а также монтаж двух пожарных емкостей объемом 50 куб. м каждая, а также возможность изменения проектно-сметной документации в части строительства баскетбольной площадки и дополнительного благоустройства территории в соответствии с генпланом.

Апелляционный суд также посчитал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие у государственного заказчика заключенных контрактов на подключение систем теплоснабжения и технологического присоединения к распределительным сетям к строящемуся зданию не могло повлиять на предусмотренный Контрактом объем работ (стены, крыша и т.п.), и о том, что отсутствие указанных контрактов влияет на сроки выполнения работ по Контракту.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил иск и в части признания пунктов 9.5, 9.7, 9.9 Контракта недействительными.

Как указал апелляционный суд, предусмотренные государственным заказчиком условия начисления неустойки (пеней и штрафа) не соответствуют Закону N 44-ФЗ и Постановлению N 1063, поскольку предусматривают больший размер штрафа, а порядок исчисления пеней за просрочку предусматривает начисление их на всю цену Контракта без учета фактически исполненных обязательств.

Суд округа не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В пунктах 1 и 2 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем доказательства приостановления Обществом работ в порядке статей 719 и 716 ГК РФ после получения им разрешения на строительство в материалы дела не представлены. Управление отрицает получение уведомлений от 02.03.2017 и от 28.03.2017 о приостановлении работ с 03.04.2017. Однако, если признать достоверными утверждение Общества об уведомлении государственного заказчика о предстоящей приостановке работ с 04.04.2017, о получении от последнего разрешения на строительство в конце апреля - начале мая 2017 года, а также акты о приемке выполненных работ, из которых усматривается фактическое выполнение работ в апреле, а также с мая по сентябрь 2017 года, нет оснований для вывода о приостановке работ на длительный период и признания только Управления виновным в том, что Общество не могло выполнять работы с соблюдением графика выполнения работ с апреля по октябрь 2017 года.

Таким образом, период который можно признать периодом приостановки работ является незначительным.

Ссылка Общества на некоторые недостатки проектной и сметной документации не свидетельствует, что во всем заявленном периоде просрочки выполнения работ по Контракту виновато Управление, а также что Общество приняло все зависящие от него меры для выполнения Контракта, в том числе после заключения Контракта 11.11.2016 своевременно ознакомилось с содержанием проектной документации, о необходимости изменения которой стало заявлять лишь в конце июня 2017 года.

При этом основанный на Заключении АНО "Судебная экспертиза" вывод апелляционного суда о принятии генеральным подрядчиком всех зависящих от него мер для выполнения условий Контракта нельзя признать правомерным, поскольку эту оценку должен давать не специалист, ссылаясь на положения статей 716, 718, 719 и 743 ГК РФ, а суд - исходя из совокупности всех доказательств по делу. Суд первой инстанции обоснованно не признал данное доказательство допустимым.

Кроме того, ссылка на указанное заключение как полученное на основании определения суда первой инстанции от 10.07.2018 ошибочна, поскольку данным определением суд поручил проведение судебной экспертизы иному лицу - эксперту АНО "Институт негосударственной экспертизы".

Таким образом, суд апелляционной инстанции сделал неверный, противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам, вывод о том, что Управление неправомерно отказалось от Контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Закон N 44-ФЗ предусматривает порядок начисления неустоек и штрафов в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения обязательств стороной контракта (пункты 7-9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно статье 332 ГК РФ размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Как указано в пункте 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, условие государственного (муниципального) контракта об уплате заказчиком и (или) исполнителем неустойки в размере, превышающем размер, установленный Законом N 44-ФЗ и Постановлением N 1063, является действительным.

Вместе с тем установленная контрактом неустойка по смыслу пункта 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" может быть уменьшена судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 333 ГК РФ.

Общество, будучи ознакомлено с конкурсной документацией, действуя в условиях свободной конкуренции, заключило Контракт, которым предусмотрена уплата штрафов в размере большем, чем предусмотрено Постановлением N 1063 (в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта), в отсутствие законодательного запрета на увеличение соглашением сторон размера штрафов по государственному контракту.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания пунктов 9.5, 9.7, 9.9 Контракта недействительными и обоснованно отказал в удовлетворении иска в этой части.

Изложенное в силу части 1 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 и оставления в силе решения Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2019 по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 по делу N А21-3437/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2019 по делу N А21-3437/2018 оставить в силе.

Взыскать с с общества с ограниченной ответственностью "Вентаж", адрес: 129626, Москва, 3-я Мытищинская улица, дом 16, строение 2, этаж 3, помещение II, комната 1, ОГРН 1077763939208, ИНН 7717607289, в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Председательствующий

Е.В. Боголюбова

Судьи

Е.В. Боголюбова А.В. Асмыкович Н.Н. Малышева