Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 марта 2020 г. N Ф07-16751/19 по делу N А66-580/2019

03 марта 2020 г.

Дело N А66-580/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Толкунова В.М.,

при участии от Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери Северова Л.Ю. (доверенность от 19.02.2019),

рассмотрев 26.02.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2019 по делу N А66-580/2019,

установил:

Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери, адрес: 170100, г. Тверь, ул. Вольного Новгорода, д. 8 (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, г. Тверь, Советская ул., д. 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800 (далее - УФАС, Управление) об оспаривании решения и предписания от 20.12.2018 N 05-6/1-296-2018.

Судом к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "МАГНА БЕНЕС", адрес: 108811, Москва, пос. Внуковское, ул. Анны Ахматовой, д. 4, кв. 102, ОГРН 1177746264046, ИНН 7751039621 (далее - ООО "МАГНА БЕНЕС", Общество), муниципальное казенное учреждение "Центр организации торгов", адрес: 170100, г. Тверь, ул. Вольного Новгорода, д. 10, кв. 8, ОГРН 1186952000311, ИНН 6950215118 (далее - МКУ "Центр организации торгов") и акционерное общество "Солид Банк", адрес: 690091, г. Владивосток, ул. Адмирала Фокина, д. 25, ОГРН 1024100000121, ИНН 4101011782 (далее - АО "Солид Банк").

Решением суда от 03.07.2019, заявленные требования Департамента удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны незаконными и отменены.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.09.2019, решение суда от 03.07.2019 отменено, Департаменту в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Департамент просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права. Податель жалобы настаивает на том, что банковская гарантия не в полной мере отвечала требованиям, изложенным в графе 30 Информационной карты аукционной документации и ее принятие заказчиком противоречило бы положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон) и аукционной документации; выводы судов об обратном не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

УФАС и МКУ "Центр организации торгов" направили отзывы в которых с доводами жалобы не согласилось.

Представители ООО "МАГНА БЕНЕС", АО "Солид Банк", УФАС и МКУ "Центр организации торгов", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Департамента доводы жалобы поддержал.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, Департаментом (заказчик) 27.09.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0836600003318000795 о проведении электронного аукциона на выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации в рамках мероприятия "Приобретение, установка и проведение пусконаладочных работ комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Твери" и документация об аукционе; начальная (максимальная) цена контракта составила 46 917 548 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 16.10.2018 заявки на его участие подали 5 участников. По результатам рассмотрения первых частей заявок все заявки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе.

В соответствии с протоколом от 20.11.2018 N 0836600003318000795-3 победителем электронного аукциона признано ООО "МАГНА БЕНЕС", чье ценовое предложение составило 44 805 412 руб. 26 коп.

Заказчик 26.11.2018 в установленном Законом N 44-ФЗ порядке направил Обществу проект контракта.

В дальнейшем, согласившись с протоколом разногласий о внесении изменений в проект контракта, заказчик 05.12.2018 направил Обществу подписанный проект контракта через оператора электронной площадки.

Общество 10.12.2018 подписало проект контракта, разместив на электронной площадке подписанный им проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, - банковскую гарантию от 10.12.2018 N ЭБГ-А(2)-0305-2018-0193, выданную АО "Солид Банк".

Заказчик 12.12.2018 опубликовал протокол отказа от заключения контракта в связи с признанием ООО "МАГНА БЕНЕС" уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, поскольку посчитал, что данным участником в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям Закона 44-ФЗ и документации об аукционе.

ООО "МАГНА БЕНЕС" 13.12.2018 обратилось в УФАС с жалобой на нарушение заказчиком требований Закона N 44-ФЗ, выразившееся в признании его уклонившимся от заключения контракта.

По результатам проведения внеплановой проверки (пункт 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ) УФАС принято решение от 20.12.2018 по делу N 05-6/1-296-2018, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1), а Департамент - нарушившим требования части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ (пункт 2), Департаменту решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3).

Во исполнение названного решения антимонопольным органом выдано предписание от 20.12.2018 N 05-6/1-296-2018, согласно которому Департаменту (заказчику) предписано в срок до 20.01.2019 отменить протокол отказа от заключения контракта от 12.12.2018 по результатам проведения электронного аукциона с вышеуказанным предметом исполнения (извещение от 27.09.2018 N 0836600003318000795) (пункт 1.1); оператору электронной площадки - обеспечить Департаменту возможность исполнения пункта 1.1 предписания (пункт 1.2); Департаменту и оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства (пункт 1.3); Департаменту в срок до 01.02.2019 представить в УФАС информацию об исполнении настоящего предписания (пункт 2).

Считая вынесенное решение и предписание незаконными, Департамент обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доводы и доказательства, представленные участниками спора, установил обстоятельства дела и удовлетворил заявленные требования. Суд не согласился с позицией УФАС и ООО "МАГНА БЕНЕС" и счел, что предъявленная Обществом банковская гарантия являлась ненадлежащей.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, дал иную оценку банковской гарантии, указал на наличие у УФАС в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, находит выводы суда основанными на нормах действующего законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении спора по существу апелляционный суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (пункт 3). Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом (пункт 4). В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 5).

Из части 1 статьи 45 упомянутого Закона следует, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ изложены требования к содержанию банковской гарантии, согласно которым банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Применительно к условиям рассматриваемого в настоящем деле аукциона суды установили, что пункт 29 информационной карты документации об аукционе содержит условие, согласно которому банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, что корреспондируется с требованиями части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, в графе 29 информационной карты аукционной документации Департаментом дополнительно установлены иные требования, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005).

На основании части 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением N 1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом требования обязательного закрепления в банковской гарантии:

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке;

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением N 1005.

Как видно из материалов дела в графе 30 информационной карты аукционной документации предусмотрено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) должен обеспечить надлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе основного обязательства, обязательства по выплате неустоек (штрафов и пеней), отнесения расходов на поставщика (подрядчика, исполнителя) при поставке товара (выполнении работ, оказания услуг) третьими лицами (в случаях, предусмотренных контрактом), и иных убытков, причиненных заказчику, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту.

В рассматриваемом случае согласно протоколу отказа от заключения контракта от 12.12.2018 Департамент (заказчик) отказался от заключения контракта в связи с признанием Общества уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (непредставление обеспечения исполнения контракта), а именно банковской гарантии не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.

Так в пояснениях к протоколу от 12.12.2018 указано, что

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) должен обеспечить надлежащее исполнение своих обязательств по контракту, в том числе основного обязательства, обязательства по выплате неустоек (штрафов и пеней), отнесения расходов на поставщика (подрядчика, исполнителя) при выполнении работ третьими лицами (в случаях, предусмотренных контрактом), и иных убытков, причиненных заказчику, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту;

2) в преамбуле банковской гарантии гарант выражает обязательство выплатить бенефициару денежную сумму по его "надлежащему письменному требованию", что не соответствует подпунктам 2, 15 банковской гарантии, которые предусматривают также предоставление требования об уплате денежной суммы в электронной форме;

3) в пункте 9 банковской гарантии не указано, под каким отлагательным условием выдана банковская гарантия;

4) ограничение размера требования об уплате денежной суммы, представленного в форме электронного документа, и предоставление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с использованием единой информационной системы не предусмотрено Постановлением N 1005.

При рассмотрении спорного вопроса суды удостоверились в том, что согласно пункту 1 банковской гарантии она обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром, предусмотренных контрактом на выполнение комплекса вышеуказанных работ по монтажу системы фотовидеофиксации в рамках мероприятия "Приобретение, установка и проведение пусконаладочных работ комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Твери", заключаемым (заключенным) по итогам проведенного аукциона N 0836600003318000795 и на основании протокола подведения итогов определения поставщика от 20.11.2018 N 0836600003318000795-3.

При этом, в указанном пункте отражен перечень обязательств, которые обеспечены гарантией, в том числе по уплате суммы неустойки (пени, штрафов), по возврату суммы неотработанного аванса и по возмещению убытков (реального убытка).

Означенные условия банковской гарантии от 10.12.2018 N ЭБГ-А(2)-0305-2018-0193 суд первой инстанции (с учетом ее буквального изложения) оценил как необеспечивающие исполнение всех обязательств, в том числе по уплате неустойки, возврату неотработанного аванса и возмещению убытков (реального ущерба), а только именно этих (прямо перечисленных) обязательств.

Тогда как апелляционный суд обратил внимание на то, что предметом контракта, заключаемого по результатам аукциона, является выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации, состав и объем работ определяются техническим заданием.

Так по условиям контракта в его цену включаются все затраты подрядчика включая доставку, погрузку материалов и оборудования, оплата производится за выполненные работы в течение 30 дней после подписания акта о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), представления подрядчиком счета, счета-фактуры (для плательщиков НДС).

Таким образом, поскольку основным обязательством по контракту является выполнение подрядчиком работ, оплата за которые вносится по факту их выполнения, то основное обязательство в виде полученной стоимости работ (неотработанного аванса) банковской гарантией обеспечивается.

Следовательно, содержание пункта 1 банковской гарантии соответствует требованиям Закона о контрактной системе и обеспечивает основное обязательство - стоимость выполняемых работ (возврат неотработанного аванса).

Основания для отказа в принятии банковской гарантии, указанные в пункте 2 пояснений к протоколу, апелляционный суд счел неправомерными в силу следующего.

Согласно пункту 2 банковской гарантии требование бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части с указанием не выполненных или ненадлежащим образом выполненных обязательств, обеспеченных банковской гарантией, предоставляются по адресу, указанному в преамбуле банковской гарантии, на бумажном носителе или в форме электронного документа с использованием единой информационной системы в сфере закупок.

При этом, представляемые гаранту на бумажном носителе требование и прилагаемые документы оформляются бенефициаром за подписью уполномоченною лица бенефициара, и печатью, копии заверяются надлежащим образом уполномоченным лицом со стороны бенефициара с проставлением печати. В случае представления гаранту требования в электронной форме документы (их копии) должны быть оформлены в письменном виде и подписаны квалифицированной электронной цифровой подписью лица, подписавшего от имени бенефициара требование по банковской гарантии с соблюдением установленных настоящим пунктом правил оформления документов (копий) на бумажном носителе. Прилагаемые к требованию документы не должны быть датированы позднее даты самого требования. В случае представления бенефициаром требования в форме электронного документа размер направляемого бенефициаром гаранту электронного документа (требования со всеми указанными в нем приложениями) не должен составлять более 10 мегабайт (пункт 15 банковской гарантии).

Названными пунктами банковской гарантии предусмотрено право подачи требования в электронной форме, что соответствует дополнительным требованиям к банковской гарантии, отраженным в графе 29 информационной карты аукционной документации. Указание в преамбуле слов "по представлению надлежащего письменного требования" не противоречит пунктам 2, 15 банковской гарантии, предусматривающим конкретный порядок подачи требования и перечень прилагаемых к нему документов.

Апелляционный суд воспринял отраженное в пояснении к протоколу обстоятельство об отсутствии в банковской гарантии отлагательного условия, под которым она выдана, не соответствующим обстоятельствам дела.

В силу пункта 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Аналогичное требование предъявлено в пункте 7 графы 29 информационной карты аукционной документации, согласно которому банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Поскольку предоставление банковской гарантии предусмотрено в качестве обеспечения исполнения контракта (графа 30 информационной карты аукционной документации), то она действительно должна содержать указанное выше отлагательное условие.

Пунктом 9 банковской гарантии установлено, что она выдана под отлагательным условием.

В силу пункта 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

На основании статьи 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно пункту 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя).

В пункте 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, разъяснено, что начало срока действия независимой гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора.

В данном случае на основании пункта 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отлагательным условием банковской гарантии является заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Кроме того, по смыслу положений статьи 368 ГК РФ и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое по соглашению сторон соответствующей сделки.

Оказанная банком финансовая услуга по выдаче гарантии заключается не просто в факте взятия на себя обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала, а в совокупности сопутствующих этому действий, включая проверку оформление необходимых документов, заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала и т.д.

Гарантия начинает действовать после наступления указанных событий и заключения контракта, поскольку результаты проведения аукциона и победитель, с которым будет заключен контракт, неизвестны.

В пункте 9 спорной гарантии указанное отлагательное условие, при наступлении которого она будет действовать, не отражено.

Вместе с тем в пункте 11 банковской гарантии указано, что она вступает в силу с 10.12.2018, но не ранее даты вступления в законную силу контракта, и действует по 31.01.2019.

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Следовательно, отлагательным условием, указанным в банковской гарантии, является заключение контракта, что соответствует пункту 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционный суд объективно исходил из того, что в статье 45 Закона N 44-ФЗ указаны условия, которые в обязательном порядке должны содержаться в банковской гарантии (части 2 и 3), а также условия, включать которые в банковскую гарантию не допускается (часть 4). Как справедливо отметил суд, положения указанной статьи не требуют дословного воспроизведения в банковской гарантии отдельных положений документации о закупке, равно как и не препятствуют включению в банковскую гарантию условий, хотя и не предусмотренных документацией о закупках, но не запрещенных действующим законодательством.

В связи с этим вывод апелляционного суда о том, что не отражение полного текста вышеуказанной нормы Закона N 44-ФЗ в пункте 9 банковской гарантии с учетом изложенного в пункте 11 банковской гарантии отлагательного условия не влечет ее несоответствие требованиям упомянутого Закона, является правильным.

В пункте 4 пояснений к протоколу отражено, что ограничение размера требования об уплате денежной суммы, предоставленного в форме электронного документа, и предоставление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с использованием единой информационной системы не предусмотрено Постановлением N 1005.

В рассматриваемом случае ни пункты 2, 15 банковской гарантии, ни иные ее условия не ограничивают размер предъявленных требований к гаранту в зависимости от формы требования (на бумажном носителе или в форме электронного документа).

Указание в пункте 2 банковской гарантии на то, что требование не может быть представлено бенефициаром на сумму, превышающую размер цены контракта, уменьшенный на сумму, пропорционально объему фактически выполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром соответствует содержанию Постановления N 1005, в соответствии с которым в гарантии может быть установлено право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Ограничение размера передаваемого файла, отраженное в пункте 15 банковской гарантии, на ее существо не влияет, поскольку носит технический характер.

С учетом вышеизложенного, вывод апелляционного суда относительно соответствия банковской гарантии положениям Документации об аукционе в электронной форме и обеспечении всех обязательств, соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основан на правильном применении положений Закона N 44-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основаниями для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье; отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных названной статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у Департамента правовых и фактических оснований для принятия протокола об отказе от заключения контракта ввиду соответствия представленной Обществом банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе (статье 45 Закона N 44-ФЗ) и аукционной документации; упомянутые основания для отказа в принятии банковской гарантии судом не установлены.

Субъективные суждения Департамента о возможных толкованиях гарантии судом округа не принимаются.

Поскольку оспариваемые решение и предписание УФАС и выводы апелляционной инстанции являются обоснованными, то отказ Департамента от заключения контракта не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

При изложенных обстоятельствах, основания для отмены постановления апелляционного суда, которым требования Общества удовлетворены, отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2019 по делу N А66-580/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич В.М. Толкунов