Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 мая 2020 г. N Ф07-2566/20 по делу N А44-7106/2019

25 мая 2020 г.

Дело N А44-7106/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Иванова А.Т. (доверенность от 09.01.2020),

рассмотрев 18.05.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 23.09.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2019 по делу N А44-7106/2019,

УСТАНОВИЛ:

государственное областное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор", адрес: 173000, Великий Новгород, Славная ул., д. 55, ОГРН 1025300785070, ИНН 5321047240 (далее - ГОКУ "Новгородавтодор", Учреждение), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, адрес: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульв., д. 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553 (далее - УФАС, Управление), о признании недействительным пункта 2 решения от 14.05.2019 N 053/06/33-168/2019.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация губернатора Новгородской области и ее аукционная комиссия, адрес: 173007, Великий Новгород, пл. Победы-Софийская, д. 1, каб. 350, ОГРН 1165321050388, ИНН 5321180330 (далее - Администрация), акционерное общество "Электронные торговые системы", адрес: 123112, Москва, Тестовская ул., д. 10, эт. 25, ОГРН 1087746762597, ИНН 7703668940, общество с ограниченной ответственностью "СпецИмпортТехникаСПб", адрес: 196632, Санкт-Петербург, г. Пушкин, Лесновская ул. (Кондакопшино тер.), д. 39, лит. А, ОГРН 1147847401195, ИНН 7802877536 (далее - ООО "СИТ-СПб").

Решением суда первой инстанции от 23.09.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.12.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Учреждение просит решение и постановление судов отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, ненадлежащее установление дополнительных требований не привело к нарушению порядка отбора участников закупки и не ограничило число ее участников; срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации (далее - СРО) не ввел в заблуждение участника закупки и не привел к отклонению его заявки на участие. Учреждение указывает, что требования к значениям показателя товара соответствуют действующему ГОСТ, в документации, проекте контракта нет требований о применении отраслевых дорожных норм (далее - ОДН) 218.0.006-2002; запросов о разъяснении указанного положения документации не поступало. Заявитель отмечает, что в Приложении N 7 по позиции 4 единицы измерения для показателя "ПНСТ" была допущена техническая ошибка. Учреждение не соглашается с выводом УФАС о том, что ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 09.12.2016 N 2008-ст (далее - ГОСТ 8267-93), предусматривает необходимые испытания для определения значений показателя, указав, что для марки по морозостойкости щебня и гравия установлена потеря массы после испытания не более 10 %, что соответствует действующему законодательству. Заявитель также отмечает, что по позициям 3, 4, 7, 9, 11 верхние границы диапазонов значений установлены исходя из практики применения асфальтобетонной смеси в Северо-Западном федеральном округе и в Новгородской области. Ненадлежащее указание в Приложении N 7 требований к значениям показателей, по мнению Учреждения, не повлияло на итоги закупки, поскольку заявка единственного участника закупки соответствовала требованиям действующего законодательства, тогда как большинство выявленных УФАС нарушений носят формальный характер.

В судебном заседании представитель Управления против удовлетворения кассационной жалобы возразил.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили. Кассационная жалоба рассмотрена по правилам статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании приказа губернатора Новгородской области от 15.04.2019 N 423 проведен аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию на принципах контракта жизненного цикла автомобильных дорог общего пользования межмуниципального значения в Новгородском, Маловишерском, Чудовском, Демянском муниципальных районах Новгородской области на период 2019 - 2021 годов (далее - аукцион), о чем на официальном сайте государственных закупок 18.04.2019 размещено извещение N 0150200003919000327. Заказчиком работ является ГОКУ "Новгородавтодор", начальная максимальная цена контракта - 849 947 649 руб. 96 коп.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 07.05.2019 аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что подана только одна заявка акционерным обществом "ДЭП N 8", с которым 21.05.2019 заключен государственный контракт N 0150200003919000327.

Рассмотрев жалобу ООО "СИТ-СПб", поступившую 30.04.2019 на положения аукционной документации со ссылкой на положения статей 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), Управление 14.05.2019 приняло решение N 053/06/33-168/2019, которым жалоба признана частично обоснованной в части описания объекта закупки позиции 14 Приложения 7 документации об аукционе (пункт 1), в действиях ГОКУ "Новгородавтодор" признано нарушение части 5 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ (пункт 2).

Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе УФАС решило не выдавать в связи с отсутствием доказательств того, что выявленные нарушения повлияли на результаты осуществления закупки. Материалы проверки решено передать уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица Учреждения.

Не согласившись с пунктом 2 решения Управления, Учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у УФАС правовых и фактических оснований для принятия оспоренной части решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 названной статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу подпунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен указать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Кроме того, заказчик должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 указанной статьи).

Судами отмечено, что пунктом 2 оспоренного решения УФАС в действиях ГОКУ "Новгородавтодор" установлены нарушения, которые выразились:

в нарушении правил описания объекта закупки, а именно: в отсутствии обоснования необходимости использования показателей, требований к товару, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о стандартизации (ГОСТ 22245-90);

в нарушении правил описания объекта закупки, а именно: в отсутствии обоснования необходимости использования показателей, требований к товарам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о стандартизации (ГОСТ Р 11955-82, ГОСТ Р 52128-2003, ГОСТ 33133-2014, ГОСТ Р 52575-2006, ПНСТ 183-2016, ПНСТ 184-2016);

в ненадлежащем установлении дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99;

в установлении требования к участникам рассматриваемой закупки, не предусмотренного законодательством о контрактной системе (о предоставлении участниками аукциона в составе вторых частей заявок на участие в нем копии выписки из реестра членов СРО со сроком ее выдачи, не предусмотренном Законом о контрактной системе (не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе));

в установлении требования о соответствии товара "Горячекатанная арматурная сталь", используемого при выполнении работ, государственному стандарту, не предусмотренному действующим законодательством Российской Федерации о стандартизации (ссылка на недействующий ГОСТ 5781-82), а также в установлении требования о выполнении работ, являющихся объектом закупки, в соответствии с недействующим нормативно-техническим документом (ОДН 218.0.006-2002);

в нарушении правил описания объекта закупки, способном ввести в заблуждение ее участников (установление единицы измерения - "%", показателя "ПНСТ" для товара "Асфальтобетонная смесь", каковой данный показатель обладать не может);

в несоблюдении правил описания объекта закупки, способном повлечь за собой ограничение количества участников электронного аукциона (установление требования об указании участниками закупки в составе первых частей заявок максимального значения показателя "Максимальная потеря массы после испытания "Насыщение в растворе сернокислого натрия и высушивание" щебня" для товара "Щебень 20-40", значение которого становятся известным только в результате проведения определенных испытаний товара);

в нарушении правил описания объекта закупки, а именно: в ненадлежащем указании в Приложении 7 "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, удовлетворяющие потребности заказчика или показатели эквивалентности предлагаемого товара, используемого при выполнении работ" к документации требований к значениям показателей подлежащих использованию товаров с учетом положений имеющейся инструкции по заполнению первых частей заявок на участие в рассматриваемой закупке.

Судами установлено, что в Приложении 7 "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, удовлетворяющие потребности заказчика или показатели эквивалентности предлагаемого товара, используемого при выполнении работ" (далее - Требования) установлены товары и характеристики к ним, которые отвечают потребностям заказчика.

При этом по позиции 14 Требований "Вязкий дорожный нефтяной битум по ГОСТ 22245" по показателю "Глубина проникновения иглы в битуме при 0 °С" установлен диапазон значений, нижняя граница которого равна 20, верхняя составляет 35. Вместе с тем, согласно ГОСТ 22245-90 "Государственный стандарт Союза ССР. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия" (далее - ГОСТ 22245-90) максимальное значение глубины проникновения иглы в битуме при 0 °С для битума марок БНД 60/90, БНД 90/130 не установлено. Таким образом, для установления верхних границ показателей надлежало в документации об аукционе обосновать необходимость их использования.

Вопреки доводам Учреждения, установив значение глубины проникания иглы при 0 °С как 35, указание которого в качестве минимального и максимального значения рассматриваемого показателя в силу положений пункта 3 Инструкции по заполнению заявок на участие в закупке было возможно участниками в составе заявок, соответствует битум марки БНД 130/200, использование которого в рассматриваемом случае не будет соответствовать требованиям заказчика.

Судами также отмечено, что установив для указанной позиции показатель "максимальная температура размягчения битума, по кольцу и шару" диапазон в пределах "43-51 °С", заказчик соответствующих обоснований предъявленного максимального значения в документации не представил.

Выводы судов о наличии нарушений при описании показателей (характеристик) товара, в том числе по позиции 3 Требований "Эмульсия битумная дорожная в соответствии с ГОСТ Р 52128-2003", позиции 4 Требований "Асфальтобетонная смесь", позиции 5 Требований "Горячекатанная арматурная сталь", позиции 16 Требований "Щебень 20-40", подателем кассационной жалобы мотивированно не оспорены.

Продублированный в кассационной жалобе довод о том, что в таблице 8 ГОСТ 8267-93 установлена потеря массы щебня после испытания не более 10 %, судами отклонен с указанием, что данная таблица устанавливает максимальное значение данного показателя ("не более"), а не его конкретное значение. При этом конкретное значение данной характеристики щебня (в случае соответствия щебня требованиям рассматриваемого государственного стандарта) не должно превышать максимальное значение, предусмотренное им.

В связи с изложенным подлежащее указанию в составе первых частей заявок на участие в закупке конкретное значение показателя "Максимальная потеря массы после испытания "Насыщение в растворе сернокислого натрия и высушивание" щебня" для товара "Щебень 20-40" станет известным только в результате проведения определенных испытаний товара, предусмотренных государственным стандартом (пункты 5.2-5.4 ГОСТ 8267-93).

В этой связи судами обоснованно отмечено, что Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства. Данный подход соответствует правовой позиции, изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 N АКПИ16-1287.

Учреждение не подтвердило, что предъявляемые заказчиком конкретные характеристики, описания химического и компонентного состава товара могут быть сопоставлены участником закупки с предполагаемым к поставке товаром из его доступного технического описания производителем.

Суды, указав, что в действиях заказчика содержатся нарушения, выразившиеся в нарушении правил описания объекта закупки, а именно в отсутствии в документации обоснования необходимости использования показателей, конкретных требований к товару, согласились с выводом Управления о нарушении Обществом пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Дополнительные требования к участникам закупки, а также перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Согласно пункту 1 Постановления N 99 к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно Приложению 1.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2019 N 294 "О внесении изменений в Приложения N 1 и 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99" (далее - Постановление N 294) Приложение N 1 было дополнено.

Судами установлено, что в пункте 9.4 документации и пункте 13.2 извещения в качестве дополнительного требования поименовано наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Используемая Учреждением редакция требования и перечня документов, отраженных в пунктах 9.4 и 10.2 документации, применялась до 02.04.2019, то есть до вступления в силу изменений в Постановление N 99, внесенных Постановлением N 294, что свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 10.3 документации предусмотрено, что в составе второй части заявки должны быть представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом закупки. К ним заказчик отнес копию выписки из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, со сроком выдачи не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. Документ не требуется для участников аукциона, указанных в части 2.1 и части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Пунктом 9.3.1 документации установлены требования к участникам: быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства; СРО должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств; совокупный размер обязательств участника аукциона по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Согласно части 4 статьи 55.17 ГрК РФ СРО обязана предоставить по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов СРО в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. При этом срок действия выписки из реестра членов СРО составляет один месяц с даты ее выдачи.

Учреждением не было учтено, что законодательством о контрактной системе не предусмотрено, что выписка из реестра членов СРО должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, вышеуказанное требование к сроку подачи выписки не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ. Кроме того, Учреждение не пояснило, каким образом данное требование способствует достижению принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Подобная позиция Учреждения убедительно не аргументирована и с позиции фактически имевшихся даты публикации извещения о закупке и окончания срока подачи заявок (06.05.2019).

Между тем, Управлением и судами учтено, что такие требования Учреждения в части срока действия выписки не привели к отклонению заявки участника. Однако, отсутствие нарушения прав и законных интересов участников закупки не свидетельствует об отсутствии самих нарушений.

Установленные Учреждением требования к товарам по позициям 1, 3, 6 допускают противоречия, что вводит участников закупки в заблуждение, а также могут стать причиной отклонения заявки участника. В соответствии с требованиями документации указание участниками в заявке конкретных значений, а именно: оборотов "не более", "не менее", "не хуже", "не должен" не допускается, но участник должен изложить в заявке значения показателей, приведенные в 10 столбце в неизменном виде. Указанное является существенным ограничением числа участников рассматриваемого аукциона.

Ссылки заявителя на свои ошибки технического характера не отменяют выявленных УФАС несоответствий, противоречий и нарушений.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами следует согласиться с выводами судов о наличии в действиях заказчика нарушений, перечисленных в пункте 2 оспоренного решения Управления, что свидетельствует о наличии у него правовых и фактических оснований для принятия оспариваемой части решения.

Довод Учреждения, что суд не дал оценку соразмерности и справедливости санкции, отклоняется, поскольку решением УФАС ответственность не назначалась.

Выводы судов соответствуют установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для изменения либо отмены обжалованного судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 23.09.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2019 по делу N А44-7106/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян