Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 сентября 2021 г. N Ф07-12696/21 по делу N А66-4117/2020

30 сентября 2021 г.

Дело N А66-4117/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Павленко А.В. (доверенность от 25.12.2020),

рассмотрев 27.09.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 03.03.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по делу N А66-4117/2020,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Московско-Тверская пригородная пассажирская компания", адрес: 170002, г. Тверь, ул. Коминтерна, д. 18, ОГРН 1096952014390, ИНН 6950104591 (далее - Компания), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, г. Тверь, Советская ул., д. 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 12.02.2020 по делу N 05-6/2-11-2020.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "Энергия", адрес: 410071, г. Саратов, Шелковичная ул., д. 186, корп. 2, ОГРН 1166451074536, ИНН 6455067240 (далее - ООО ГК "Энергия", Общество).

Решением суда первой инстанции от 03.03.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.05.2021, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять новый - об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность заявителем фактического нарушения своих прав оспариваемым решением УФАС. Кроме того, УФАС не согласно с правомерностью указания в проекте договора открытого перечня согласований, необходимых для выполнения работ. Ссылается на наличие в проекте договора ответственности подрядчика, явно не соразмерной ответственности самого организатора торгов. Основания для возврата жалобы Общества отсутствовали, жалоба подана и рассмотрена в соответствии с законом.

В судебном заседании представитель Управления поддержала доводы кассационной жалобы.

Компания и ООО ГК "Энергия" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Компания в отзыве просила оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.01.2020 Компанией на официальном интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) опубликованы извещение N 32008795906 о проведении закупки - конкурса в электронной форме, конкурсная документация с приложениями, а также сметы и рабочая документация на выполнение строительно-монтажных работ по проекту "Внедрение Автоматизированной системы контроля учета проезда в электропоездах на станции "Крюково" Октябрьской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", этап 3. Начальная (максимальная) цена контракта - 21 300 708 руб. 88 коп.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд Компании, утвержденным советом директоров Компании (протокол от 26.12.2018 N 10/2018).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 07.02.2020 на участие в конкурсе подана одна заявка, которая решением комиссии допущена к участию в конкурсе.

28.01.2020 в УФАС поступила жалоба ООО ГК "Энергия" на нарушение заказчиком требований Закона N 223-ФЗ, выразившееся в необоснованном установлении в пунктах 5.1.2 и 5.1.11 проекта договора обязанности подрядчика обеспечить согласования для производства работ (поскольку подрядчик не является собственником инфраструктуры, на которой планируется производить строительные работы, и такие действия правомочен проводить только собственник имущества или его доверенное лицо). Общество указало также на неправомерно установленную в пункте 7.8 проекта договора ответственность подрядчика, влекущую для последнего серьезные финансовые санкции в виде фиксированных размеров штрафов, в отсутствие критериев уплат штрафа в зависимости от степени повреждения имущества. По мнению ООО ГК "Энергия", указанные условия договора делают невозможным участие в конкурсе потенциальных участников и противоречат требованиям статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

По результатам проведенной проверки Управлением принято решение от 12.02.2020 по делу N 05-6/2-11-2020, которым жалоба ООО ГК "Энергия" признана обоснованной (пункт 1), Компания признана нарушившей требования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (пункт 2).

Управлением также выдано предписание от 12.02.2020 о совершении в срок до 12.03.2020 следующих действий:

1.1. Компании и конкурсной комиссии отменить протоколы, сформированные в ходе проведения конкурса; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в конкурсе, об отмене протоколов конкурса; вернуть поданные заявки, уведомив участников, подавших заявки на участие в конкурсе, об отмене протоколов; разъяснить таким участникам конкурса о возможности повторной подачи заявок после внесения соответствующих изменений в конкурсную документацию;

1.2. Компании и конкурсной комиссии внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и выводами, изложенными в решении Управления от 12.02.2020 N 05-6/2-11-2020;

2. Компании разместить соответствующую информацию на официальном сайте ЕИС, на официальном сайте оператора электронной площадки по адресу в сети "Интернет" http://www.rts-tender.ru, продолжив процедуру проведения конкурса в установленном порядке.

Компании в срок до 19.03.2020 необходимо было представить в УФАС документальное подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Компания обратилась в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из пункта 2 части 1 статьи 3 названного Закона следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки и документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2.1 проекта договора по заданию заказчика подрядчик обязуется в сроки, установленные в календарном графике выполнения работ (приложение N 2 к договору) выполнить на свой риск собственными и /или привлеченными силами и средствами, из собственных материалов, конструкций и т.п. строительно-монтажные работы по проекту и сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 5.1.2 договора подрядчик обязан обеспечить необходимые для производства работ по договору согласования, включая согласования собственников земельных участков, собственников инженерных сетей, электрических сетей и сетей связи, государственной инспекции дорожного движения, и другие в срок, не превышающий 20 рабочих дней с момента заключения договора.

В течение 20-ти календарных дней с даты подписания договора: разработать проект производства работ, согласовать его установленным порядком у правообладателей земельных участков, получить акт-допуска и ордер, необходимый для начала производства работ. В срок не позднее 20-ти календарных дней с даты подписания договора представить заказчику оригинал акта-допуска и ордер на производство работ. При необходимости составить чертеж (схему) с обозначением границ и отметок по высоте для включения их в акт-допуска (ордер), согласовать чертеж (схему) в установленном порядке. В случае необходимости подрядчик до начала работ в 20-ти дневный срок с момента заключения договора обеспечивает разработку и согласование:

- при необходимости проведения работ на городских дорожных сетях разрабатывает схему организации дорожного движения и план организации дорожного движения на период проведения строительно-монтажных работ и согласовывает их в установленном порядке со всеми причастными согласующими государственными органами;

- мероприятий по обеспечению безопасности пассажиров (пользователей инфраструктуры) на объектах пассажирского комплекса при производстве работ, включающих схему маршрута безопасного прохода пассажиров в районе производства работ к месту посадки-высадки, наличие предупредительных знаков, указателей проходов, схему складирования материалов (новых и демонтированных конструкций).

Согласно пункту 5.1.11 договора на подрядчика возложена обязанность согласовать с органами надзора порядок выполнения работ и обеспечить соблюдение его на месте выполнения работ, а также получить все разрешения и согласования, необходимые для выполнения работ, нести все расходы, связанные с их получением.

При этом Управление отметило, что согласно пункту 7.2 договора при нарушении подрядчиком сроков начала выполнения работ, установленных календарным графиком выполнения работ и договором, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,7 % от цены договора за каждый календарный день просрочки. Если подрядчик не приступил к выполнению работ в срок 30 дней с момента подписания договора или не осуществил все необходимые согласования, предусмотренные пунктом 5.1.2 договора, заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке и удержать полностью обеспечение, предоставленное подрядчиком по договору.

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что при повреждении (порче) инженерных коммуникаций (в том числе устройств СЦБ, связи, электроснабжения), сооружений и устройств железнодорожного пути, подвижного состава, а также иного имущества ОАО "РЖД", расположенных в пределах территории, на которой производятся работы в рамках договора в течение срока его действия, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1 000 000 руб. За повторный случай - 10 000 000 руб. При этом убытки, причиненные в результате повреждения (порчи) указанного имущества, возмещаются в полной сумме сверх неустойки.

В силу пункта 7.10 договора подрядчик, допустивший утрату документации и материалов, переданных заказчиком для исполнения договора, обязан за свой счет восстановить утраченную документацию, возместить заказчику убытки в связи с данным нарушением, а также оплатить заказчику штраф в размере 2 % от цены договора, но не менее 100 000 руб.

Из пункта 7.13 договора следует, что в случае нарушения подрядчиком срока, предусмотренного пунктом 5.1.3 договора, более чем на 15 дней подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 50 % суммы обеспечительного платежа.

Согласно пункту 7.14 договора за нарушение пункта 5.1.2 договора, в том числе в части установленных сроков, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 50 % суммы обеспечительного платежа.

Проанализировав установленные пунктами 5.1.2, 5.11 условия договора, а также определенную в разделе 7 договора ответственность, Управление посчитало, что поскольку в пунктах 5.1.2, 5.11 договора не содержится списка лиц, с которыми подрядчику необходимо осуществить согласование, списка органов надзора, от которых подрядчику перед выполнением работ требуется получить все необходимые разрешения и согласования, отсутствуют положения о сроке и порядке выдачи подрядчику доверенности, ссылки на порядок прохождения необходимых согласований, то изложение условий договора в таком виде без должного и полного их раскрытия может повлечь для подрядчика ответственность, предусмотренную разделом 7 договора. При этом размер ответственности подрядчика определен явно несоразмерным с ответственностью организатора торгов (пункт 7.4 договора).

В связи с этим, по мнению УФАС, Компанией не соблюдены требования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках.

С такой позицией правомерно не согласились суды первой и апелляционной инстанций.

Согласно постановлению Правительства Москвы от 19.05.2015 N 284-ПП "Об утверждении порядка оформления ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве" под ордером (разрешение) понимается документ, являющийся основанием для проведения земляных работ с заглублением более 0,5 м (далее - земляные работы), установки временных ограждений, размещения временных объектов в целях размещения и установки некапитальных объектов, а также объектов, размещение которых может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитутов.

В соответствии с пунктом 2.4.2 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы "Оформление ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве", утвержденного постановлением Правительства Москвы от 19.05.2015 N 284-ПП (далее - Административный регламент), интересы заявителей могут представлять лица, уполномоченные заявителем в установленном порядке.

Согласно пункту 2.7 Административного регламента общий срок предоставления государственной услуги включает срок межведомственного информационного взаимодействия государственных органов и подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций в процессе предоставления государственной услуги и не может превышать для оформления ордера 13 рабочих дней.

Действующее градостроительное законодательство Российской Федерации обязывает, в частности, обеспечивать при строительстве соответствие работ проектной документации, безопасность работ для третьих лиц (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Требование об оформлении акта-допуска подрядчиком регламентировано Положением об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД", утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" от 07.11.2018 N 2364/р (далее - Положение N 2364/р), поскольку прокладка трассы энергоснабжения, складирование материалов и проезд техники должны проводиться в полосе отвода ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 1.5 Положения N 2364/р при производстве работ на объектах без вывода их из эксплуатации в проекте производства работ предусматриваются мероприятия по обеспечению безопасности работников ОАО "РЖД", пассажиров при посадке, высадке и исключению нахождения их в зоне производства работ.

Пунктом 3.1 Положения N 2364/р предусмотрено самостоятельное получение акта-допуска подрядными организациями.

Согласно пункту 3.4 указанного Положения представленные подрядной организацией материалы согласовываются в течение 5-ти рабочих дней (в случаях, требующих детального рассмотрения до 10-ти рабочих дней). По результатам рассмотрения выдается акт-допуск.

Именно в целях исполнения вышеуказанных нормативных документов заказчик предусмотрел в проекте договора обязанность подрядчика подготовить и подать в согласующие органы соответствующие документы, затраты на подготовку и согласование которых учтены в начальной (максимальной) цене договора.

Согласно пункту 1.3 Положения N 2364/р разрешающими документами на производство работ являются: разрешение на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства инфраструктуры ОАО "РЖД", акт-допуск на строительство, реконструкцию объектов инфраструктуры ОАО "РЖД" и договор между техническим заказчиком и подрядной организацией на производство работ в зоне действия технических сооружений и устройств железных дорог.

В данном случае Техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ (приложение N 1.1 к конкурсной документации) и приложением N 3 к договору "Техническое задание" указан перечень нормативных актов, требованиям которых должны соответствовать выполняемые строительно-монтажные работы по договору. Указанный перечень включает и Положение N 2364р.

В соответствии с пунктом 5.19 постановления Правительства Москвы от 13.11.2012 N 636-ПП "О размещении и установке на территории города Москвы объектов, не являющихся объектами капитального строительства, и объектов, размещение которых осуществляется без предоставления земельных участков и установления сервитутов, публичных сервитутов" (далее - Постановление N 636-ПП) на территории города Москвы за счет внебюджетных источников могут размещаться павильоны автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда пассажиров в электропоездах пригородного сообщения - объекты из сборно-разборных конструкций, в том числе с подключением к сетям электроснабжения и заглублением до 0,5 м, - без устройства фундаментов и организации подключения к инженерно-техническим сетям водопровода, канализации, газо-, теплоснабжения и предназначенные для оплаты, контроля и учета проезда пассажиров в электропоездах пригородного сообщения.

В связи с этим суды верно отметили, что требования Постановления N 636-ПП и Административного регламента подлежат неукоснительному исполнению всеми участниками гражданских правоотношений и их отсутствие в гражданско-правовых договорах не влияет на определение обязанности сторон по их исполнению.

Строительство на объектах железнодорожного транспорта должно осуществляться в соответствии действующими на момент выполнения работ строительными нормами и правилами, а также порядком, установленным владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Участник закупки, предлагающий себя профессиональным исполнителем (подрядчиком) в рассматриваемых работах, может и должен знать все согласования, требующиеся для выполнения работ в соответствующей сфере, следовательно, принимая решение об участии в закупке, может оценить свои возможности и требуемое время для таких согласований. Возложение на подрядчика обязанности согласовать выполнение подрядных работ с соответствующими контрольными и ведомственными органами (организациями) не противоречит требованиям ГК РФ и деловой практике, при этом само исполнение договора подряда предполагает необходимое содействие заказчика.

С учетом изложенного довод УФАС об отсутствии в договоре ссылок на порядок прохождения согласований, в том числе предусмотренный Постановлением N 284-ПП и Положением N 2364/р, о необходимости включения в текст договора положений действующих нормативных актов и список лиц и органов надзора, с которыми необходимо осуществить согласования для выполнения строительства и связанных с ним работ на объекте заказчика, ссылок на порядок прохождения таких согласований, положений о сроке и порядке выдачи подрядчику доверенности, правомерно признан судами несостоятельным.

Выводы Управления относительно несоразмерности установленной в проекте договора ответственности обоснованно отклонены нижестоящими судами, поскольку не соответствуют положениям статей 12 и 421 ГК РФ, согласно которым стороны свободны в установлении в договоре своих прав и обязанностей, в том числе и размера ответственности.

При этом принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Критикуемые же УФАС условия договора являются равными для всех потенциальных победителей закупки. Размер ответственности ограничен, с учетом серьезности объекта и безопасности работ дополнительно направлен на удержание подрядчика от некачественного исполнения обязательств. При этом суждения УФАС фактически направлены на защиту будущих интересов неисправного исполнителя.

В связи с этим суды верно отметили неправомерность вывода УФАС о нарушении Компанией требований пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Вывод судов о принятии и рассмотрении Управлением жалобы ООО "ГК "Энергия" с нарушением части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ ошибочен, поскольку согласно пункту 1 данной нормы действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона, к каковым можно отнести случаи необоснованного ограничении конкуренции и несоблюдения принципа равенства по отношению к участникам закупки. Жалоба Общества подана в Управление до окончания срока подачи заявок.

Вместе с тем данный вывод судов при иных основаниях не привел к принятию неправильных по существу судебных актов.

Нарушением прав заявителя является принятие Управлением решения, которым в составе прочего организатор торгов признан нарушившим положения Закона о закупках, а исполнение предписания в добровольном порядке не свидетельствует ни о согласии с ним, ни об отсутствии нарушения прав.

Таким образом, суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Оценка доказательств произведена судами с учетом требований статей 9, 65-71, 200 АПК РФ. Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 03.03.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по делу N А66-4117/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич А.Г. Кудин