Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2021 г. N Ф07-14435/21 по делу N А05-273/2021

30 ноября 2021 г.

Дело N А05-273/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от акционерного общества "Акционерный Банк "Россия" Любовской А.Н. (доверенность 78АВ 0258026 от 14.04.2021), от государственного казенного учреждения Архангельской области "Главное управление капитального строительства" Рядовкиной Е.В. (доверенность от 18.12.2020),

рассмотрев 17.11.2021 - 24.11.2021 в открытом судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Акционерный Банк "Россия" и общества с ограниченной ответственностью "Строй Центр" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29.04.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2021 по делу N А05-273/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Центр"; адрес: 165300, Архангельская обл., г. Котлас, ул. Кирова, д. 64Г, оф. 71, ОГРН 1112932000202, ИНН 2902070169 (далее - ООО "Строй Центр", Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к государственному казенному учреждению Архангельской области "Главное управление капитального строительства", адрес: 163000, г. Архангельск, ул. Попова, д. 16, ОГРН 1042900047850, ИНН 2901131041 (далее - ГКУ АО "ГУКС", Учреждение, заказчик) и обществу с ограниченной ответственностью "Белый дом", адрес: 163002, г. Архангельск, ул. Октябрят, д. 27, эт. 4, ОГРН 1082901005263, ИНН 2901178314 (далее - ООО "Белый дом") о признании недействительными:

- решения ГКУ АО "ГУКС", оформленного протоколом от 28.12.2020 и размещенного в Единой информационной системе (ЕИС) в сфере закупок N 0124200000620005366, о признании ООО "Строй Центр" уклонившимся от заключения контракта;

- государственного контракта от 11.01.2021 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства для расселения многоквартирных домов, признанных аварийными до 01.01.2017 в связи с физическим износом и подлежащих сносу или реконструкции (два многоквартирных дома по ул. Карпогорской в г. Архангельске), регистрационный номер 0124200000620005366, идентификационный код закупки 202290113104129010100100430014120414, заключенного между ГКУ АО "ГУКС" и ООО "Белый дом", и применении последствий недействительности сделки;

- об обязании ГКУ АО "ГУКС" заключить с ООО "Строй Центр" контракт номер закупки 0124200000620005366 на основании протокола подведения итогов от 15.12.2020 N 0124200000620005366.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Акционерный банк "Россия", адрес: 191124, Санкт-Петербург, пл. Растрелли, д.2, лит. А, ОГРН 1027800000084, ИНН 7831000122 (далее - Банк); Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163000, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2, оф. 142, ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919 (далее - УФАС); общество с ограниченной ответственностью "АльфаПроект", адрес: 164504, Архангельская обл., г. Северодвинск, ул. Тургенева, д. 10, пом. 6-Н, ОГРН 1132932002598, ИНН 2902077037 (далее - ООО "АльфаПрект") и общество с ограниченной ответственностью "Геоизыскания", адрес: 163000, г. Архангельск, ул. Федота Шубина, д. 3, оф. 29, ОГРН 1102901004161, ИНН 2901203056 (далее - ООО "Геоизыскания").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.04.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.07.2021, ООО "Строй Центр" в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационных жалобах ООО "Строй Центр" и Банк просят указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и их ошибочные выводы относительно законности дополнительных требований заказчика к содержанию банковской гарантии. Банк обращает внимание на то, что указание в тексте банковской гарантии адреса электронной почты Банка не предусмотрено статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и отсутствует в дополнительных требованиях, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", (далее - Постановление Правительства РФ N 1005) и полагает, что отсутствие таких сведений в банковской гарантии не может свидетельствовать о невозможности направления заказчиком требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии в электронной форме, что возможно осуществить в том числе, посредством электронной почты, факсимильной и иной связи, с использованием сети Интернет, а также на материальном носителе посредством курьерской службы и почтовой связи.

ООО "Строй Центр" в своей жалобе настаивает на том, что предоставленная в качестве обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия Банка N ЭБГ-00732-2020 выпущена и размещена 23.12.2020, согласно информации из реестра банковских гарантий не имеет статус "недействительной" и полностью соответствует требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ N 1005. Кроме того, Общество ссылается на несоблюдение Учреждением срока рассмотрения банковской гарантии, что повлияло на возможность устранить все выявленные в банковской гарантии несоответствия.

От ООО "Белый дом" и ГКУ АО "ГУКС" поступили отзывы на кассационные жалобы, в которых их податели просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, как законные и обоснованные.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Северо-Западного округа Соколовой С.В. от 16.11.2021 ввиду нахождения в отпуске судьи Аникиной Е.А. (ранее участвовавшей в рассмотрении кассационных жалоб по настоящему делу) в составе суда произведена замена на судью Алешкевича О.А.; после замены в составе суда судебное разбирательство произведено сначала (части 3 и 5 статьи 18 - АПК РФ).

В судебном заседании 17.11.2021 представитель Банка поддержал доводы жалоб, а представитель ГКУ АО "ГУКС" с кассационными жалобами не согласился.

Представители Общества, УФАС, ООО "АльфаПроект" и ООО "Геоизыскания", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании 17.11.2021 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 24.11.2021 13.час. 55 мин.

В судебном заседании 24.11.2021 представители ГКУ АО "ГУКС" и Банка поддержали свои правовые позиции, ГКУ АО "ГУКС" представило дополнения к отзыву.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.09.2020 контрактным агентством Архангельской области на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение N 0124200000620005366 о проведении открытого конкурса в электронной форме и документация об открытом конкурсе на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства для расселения многоквартирных домов, признанных аварийными до 01.01.2017 в связи с физическим износом и подлежащих сносу или реконструкции; заказчик закупки - ГКУ АО "ГУКС".

Согласно протоколу подведения итогов от 15.12.2020 ООО "Строй Центр" признано победителем открытого конкурса в электронной форме и 23.12.2020 с ним как победителем на электронной площадке акционерного общества "Сбербанк-АСТ" подписан проект контракта.

В обеспечение исполнения контракта Общество предоставило банковскую гарантию АО "АБ "Россия" от 21.12.2020 N ЭБГ- 00732-2020 на сумму 103 628 250 руб. 41 коп., сведения о которой включены в реестр банковских гарантий (реестровый номер 00Q22901131041200058).

Заказчик 28.12.2020 в ЕИС разместил протокол о признании ООО "Строй Центр" уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия банковской гарантии требованиям части 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ N 1005 и части 27 раздела I "Общие положения" конкурсной документации, в связи с тем, что в банковской гарантии, представленной участником закупки, отсутствует возможность представлять в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии (отсутствует адрес для направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа).

В связи с принятием данного решения заказчик заключил 11.01.2021 контракт с занявшим второе место участником - ООО "Белый дом".

Не согласившись с решением Учреждения, ООО "Строй Центр" обратилось в УФАС с жалобой на нарушение заказчиком требований Закона N 44-ФЗ, выразившееся в признании его уклонившимся от заключения контракта.

По результатам проведения внеплановой проверки УФАС принято решение от 13.01.2021, которым жалоба Общества признана необоснованной.

Общество также обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения заказчика, оформленное протоколом признания участника, уклонившимся от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме от 28.12.2020, и заключенного контракта от 13.01.2021 с ООО "Белый дом".

Суды двух инстанций, исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, со ссылкой на положения гражданского законодательства, Закона о контрактной системе, Постановления Правительства РФ N 1005 и пункта 4 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019; далее - Обзор от 05.06.2019), признал законным решение Учреждения, оформленное протоколом признания участника, уклонившимся от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме от 28.12.2020 и как следствие, законным государственный контракт от 13.01.2021, заключенный с занявшим второе место участником.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, находит выводы судов основанными на нормах действующего законодательства.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (пункт 3). Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом (пункт 4). В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 5).

Из части 1 статьи 45 упомянутого Закона следует, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ изложены требования к содержанию банковской гарантии, согласно которым банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в том числе, сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона (пункт 1) и срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Закона (пункт 5).

Согласно подпункту 6.1.4 пункта 6 части 27 раздела I "Общие положения" документации об открытом конкурсе банковская гарантия должна соответствовать Постановлению Правительства РФ N 1005, которое предусматривает обязательное закрепление в банковской гарантии, в том числе, права заказчика в случаях, установленных частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке

В настоящем деле пунктом 1 банковской гарантии от 21.12.2020 N ЭБГ-00732-2020 предусмотрено, что оплата происходит, в том числе, на основании представленного гаранту в форме электронного документа требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии.

Суды двух инстанций, проанализировав условия означенной гарантии во взаимосвязи с положениями пункта 11.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", статьи 5 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", пунктов 1 и 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" сочли такое закрепление права бенефициара формальными, а при определенных обстоятельствах неосуществимым по следующим основаниям.

В гарантии не отражено каким образом заказчику надлежит оформить электронный документ, чтобы Банк удостоверился в подписании требования уполномоченным лицом и каким образом должны быть в этом случае оформлены обязательные приложения к требованию (применительно к доверенности о полномочиях лица, подписавшего требование).

Также не определен порядок представления требования в виде электронного документа и не указан адрес электронной почты, на который следует направлять такое требование. При этом, в отсутствие в банковской гарантии адреса электронной почты Банка, такой адрес отсутствует и в Едином государственном реестре юридических лиц, а на официальном сайте Банка помимо адреса электронной почты, указанной во вкладке "Реквизиты Банка" (bank@abr.ru), во вкладке "Банковские экспресс-гарантии для государственных и муниципальных закупок" (https://abr-bg.ru/) указаны иные адреса электронной почты (info@abr-bg.ru и support@abr-bg.ru).

В гарантии закреплено обязательство гаранта выплатить денежную сумму по первому письменному требованию бенефициара, которое, в силу пункта 8 гарантии должно быть получено гарантом по адресу: Россия, г. Москва, 105082, Переведеновский пер., д.13, стр.1 не позднее окончания срока действия гарантии.

То есть, исходя из буквального ее содержания, условиями гарантии установлен порядок, сроки представления требования в форме письменного документа и обязательство Банка уплатить сумму по гарантии на основании письменного требования, тогда как аналогичные положения в отношении требования бенефициара в форме электронного документа отсутствуют.

В вышеназванном суды справедливо усмотрели ограничение установленного Постановлением Правительства РФ N 1005 права заказчика на получение денежных сумм по требованию в форме электронного документа. Субъективные суждения Банка о возможности направления заказчиком требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии в том числе, посредством факсимильной и иной связи, с использованием сети Интернет, а также на материальном носителе посредством курьерской службы и почтовой связи, суд округа оценивает критически, поскольку указанные способы доставки лишают направление требования в форме электронного документа и преимущества оперативности доставки.

Такая оперативность необходима заказчику и для соблюдения положений части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и пункта 2 статьи 374 ГК РФ, согласно которым требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Кроме того, спорные условия гарантии суды сопоставили со следующим важным обстоятельством - финансированием заключаемых договоров из бюджета Российской Федерации, что соответственно влечет за собой предъявление участникам конкурентных процедур повышенных требований, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств.

Суды обратили внимание на то, что ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях является недопустимым, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему) исполнению государственного контракта, т.е. право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат (в том числе, на основании требования в форме электронного документа) должно носить абсолютный характер.

Оценив означенные условия гарантии, исходя из буквального ее содержания, значительной суммы контракта, суд округа соглашается с оценкой судов, что любая возможность ограничения права государственного заказчика на получение денежных выплат в случае неисполнения участником принятых на себя обязательств по государственному контракту недопустима.

Вышеназванные условия гарантии правильно восприняты судами как ограничивающие реализацию прав государственного заказчика на своевременное получение обеспечения.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона).

Как разъяснено в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, комиссия ГКУ АО "ГУКС" обоснованно признала Общество уклонившимся от заключения контракта, разместив в ЕИС 28.12.2020 в 19:37 протокол признания участника уклонившимся, содержащий причины отказа в принятии банковской гарантии. Упомянутые основания для отказа в принятии банковской гарантии судом установлены.

В связи с отказом в признании недействительным решения Учреждения, оформленного протоколом от 28.12.2020 о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, остальные требования истца также судами правомерно отклонены.

Всем доводам Банка и Общества суда дали подробную и надлежащую оценку. Кассационные жалобы не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали их выводы.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29.04.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2021 по делу N А05-273/2021 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй Центр" и акционерного общества "Акционерный банк "Россия" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич А.Г. Кудин