Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 марта 2022 г. N Ф07-18659/21 по делу N А56-24306/2021

04 марта 2022 г.

Дело N А56-24306/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Савицкой И.Г.,

при участии от акционерного общества "Центральное конструкторское бюро морской техники "Рубин" Строганова Р.А. (доверенность от 27.12.2021),

рассмотрев 28.02.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 по делу N А56-24306/2021,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Центральное конструкторское бюро морской техники "Рубин", адрес: 191119, Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 90, ОГРН 1089848051116, ИНН 7838418751 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 05.02.2021 по жалобе N Т02-95/21.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Технополис", адрес: 197345, Санкт-Петербург, Лыжный пер., д. 8, корп. 1, лит. А, пом. 7-Н, ОГРН 1167847413348, ИНН 7814669523.

Решением суда первой инстанции от 03.06.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.09.2021, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить обжалуемые судебные акты, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то, что установленное в пункте 3.14.1 закупочной документации (далее - Документация) условие о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС), является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС, при том, что согласно условиям той же Документации договор по итогам закупки заключается по цене, предложенной в заявке победителя закупки.

В судебном заседании представитель Общества возразил против доводов жалобы по мотивам отзыва.

Управление, ООО "Технополис" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 04.12.2020 Обществом (организатор торгов) размещено извещение N 32009766779 о проведении электронного аукциона, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по ежедневному мытью и уборке помещений в зданиях Общества, расположенных по адресу: Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 90. Начальная (максимальная) цена контракта - 10 124 000 руб., в том числе НДС.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Положением о закупках (далее - Положение), версия 24 от 14.12.2020, на момент размещения закупки опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также Документацией.

Пунктом 8.5.4 Положения установлено, что порядок определения и основание выбора единого базиса сравнения ценовых предложений должны быть описаны в документации процедуры закупки.

Пунктом 3.14.1 Документации предусмотрено, что на основании пункта 8.5.4 Положения и в связи с тем, что в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет по НДС в отношении приобретаемой продукции, единым базисом сравнения ценовых предложений для всех без исключения участников закупки являются предложенные ими цены без учета НДС.

На участие в закупке поступило 9 заявок, которые все были допущены закупочной комиссией к оценочной стадии.

По результатам оценки поступивших заявок закупочной комиссией составлен протокол от 13.01.2021 194-20/Р32/И (МСП), из которого следует, что заявки участников закупки сопоставлялись без НДС, при этом из 9 участников 7, в том числе ООО "Технополис" (заявка N 6464), являлись лицами, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

По результатам оценки и сопоставления лучшей была признана заявка участника N 3913 (ООО "ГК РеНовация") с ценой 7 846 100 руб., в том числе НДС (20 %), ООО "Технополис" с ценой предложения 6 631 220 руб. (НДС не облагается) присвоено второе место.

Закупочная комиссия приняла решение заключить договор с победителем аукциона ООО "ГК РеНовация" на сумму 7 846 100 руб., в том числе НДС (20 %).

В УФАС от ООО "Технополис" поступила жалоба (от 21.01.2021 вх. N 2019/21) на действия закупочной комиссии Общества, в которой указано на ненадлежащее проведение оценки заявок в рамках закупки, нарушения, выразившиеся в присвоении заявкам неверного рейтинга по стоимостному критерию путем незаконного сравнения цен заявок без учета НДС.

Комиссия УФАС, рассмотрев жалобу ООО "Технополис", вынесла решение от 05.02.2021 по жалобе N Т02-95/21, которым признала в действиях Общества по незаконному установлению в пункте 3.14.1 Документации дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС, нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 18 статьи 3.2, части 26 статьи 3.4 Закона о закупках, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей.

Предписанием от 05.02.2021 организатору торгов предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений, допущенных при организации и проведении закупки, путем аннулирования аукциона, с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения закупки; об исполнении предписания сообщить до 05.03.2021 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суды двух инстанций посчитали, что Общество включило в Документацию спорные условия пункта 3.14.1, уделив особое внимание обеспечению равноправия участников закупки, являющихся плательщиками НДС, и участников, не являющихся таковыми, исходя при этом из экономической сути данного налога. По мнению судов, в рассматриваемом случае ценовые предложения участников закупки сравниваются без учета НДС, все участники находятся в равном положении, независимо от наличия или отсутствия у них обязанности уплатить данный налог в бюджет из суммы причитающейся им оплаты по договору. В связи с чем признали необоснованным довод Управления о том, что установленное в пункте 3.14.1 Документации условие о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 18 статьи 3.2 Закона о закупках под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

В силу части 26 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ в случае проведения аукциона в электронной форме первый номер присваивается заявке с наименьшим ценовым предложением. В случае, если в нескольких таких заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения договора или одинаковые ценовые предложения, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других таких заявок.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное, вопреки позиции нижестоящих судов, не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы Общества об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

Как правильно отмечает Управление, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушил приведенные выше требования Закона о закупках.

Заказчик, уменьшив в своих подсчетах цену заявки такого участника на сумму НДС (20 %) (с 7 846 100 руб. до 6 538 416 руб. 67 коп.), одновременно признал такого участника победителем с заключением контракта по цене заявки, включающей сумму НДС (то есть, на сумму 7 846 100 руб.), при том, что другой участник (ООО "Технополис") предложил в своей заявке меньшую цену - 6 631 220 руб.

То есть, руководствуясь спорным положением Документации, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен. При этом согласно иным условиям Документации договор по итогам закупки заключается по цене, предложенной победителем закупки в заявке на участие в закупке.

В таком случае применение спорных положений закупочной документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

Суд кассационной инстанции считает, что нижестоящими судами допущено неправильное применение (истолкование) норм материального права, приведшее к ошибочным судебным актам по существу. В своих выводах суд кассационной инстанции принимает во внимание Определения Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 N 305-ЭС21-25880, пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которому заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

При этом не имеет значения порядок корреляции заказчиком ценовых предложений участников закупки (применение единого базиса путем вычета НДС из заявки участника-плательщика данного налога либо прибавление суммы НДС к заявке участника, находящегося на УСН).

Иных оснований незаконности оспоренных решения и предписания УФАС суды не установили и заявитель не привел, Общество в письме от 18.02.2021 сообщило УФАС об исполнении предписания.

Таким образом, выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права к обстоятельствам настоящего дела, что повлияло на исход дела. Принимая во внимание изложенное, обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются ошибочными и подлежат отмене.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, и повторной оценки доказательств по делу не требуется, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт - об отказе в заявленных требованиях.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 по делу N А56-24306/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований акционерного общества "Центральное конструкторское бюро морской техники "Рубин" отказать.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов Е.А. Аникина И.Г. Савицкая