Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2022 г. N Ф07-12703/22 по делу N А21-2222/2021

13 сентября 2022 г.

Дело N А21-2222/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Алешкевича О.А., судей Мунтян Л.Б., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ЯнтарьСервисБалтик" Шелеста Р.В. (доверенность от 04.03.2022), от Федеральной антимонопольной службы Ордан Д.Д. (доверенность от 12.04.2022),

рассмотрев 13.09.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.12.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2022 по делу N А21-2222/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЯнтарьСервисБалтик" (238650, Калининградская обл., г. Светлогорск, ул. Аптечная, д. 10, пом. 1А; ОГРН 1103925022948; ИНН 3906221283; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконными постановлений Федеральной антимонопольной службы (123001, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11; ОГРН 1047796269663; ИНН 7703516539; далее - ФАС России) от 02.03.2021 N 22/04/14.32-88/2020 и от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 30.12.2021 оспариваемые постановления ФАС России признаны незаконными и отменены в части назначения каждым постановлением административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 27 291 860 руб.; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 17.05.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. При этом апелляционным судом постановление ФАС России от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 признано не подлежащим исполнению.

В кассационной жалобе ФАС России, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить. По мнению подателя жалобы, оснований для уменьшения размера назначенного Обществу штрафа, а также для признания не подлежащим исполнению постановления от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 не имеется.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержала доводы жалобы, представитель Общества просил в ее удовлетворении отказать.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением ФАС России от 17.04.2020 N 22/01/11-100/2019 муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" и Общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что выразилось в заключении и участии в соглашении между организатором торгов и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции при проведении торгов, а ООО "АрТель" и Общество признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По указанному факту нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 и пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ ФАС России возбудила в отношении Общества дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а постановлениями от 02.03.2021 N 22/04/14.32-88/2020 и от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 признала его виновным в их совершении с назначением наказания в виде штрафа в размере 54 583 720 руб. каждым постановлением.

Общество, не согласившись с указанными постановлениями о привлечении к административной ответственности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, однако на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ уменьшил размер штрафа до 27 291 860 руб. по каждому постановлению.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения. При этом, руководствуясь частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ, апелляционный суд признал постановление ФАС России от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 не подлежащим исполнению.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что основанием для вынесения оспариваемых постановлений стало принятие ФАС России решения от 17.04.2020 N 22/01/11-100/2019, которым Общество наряду с другими юридическими лицами признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 и пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Законность указанного решения ФАС России являлась предметом проверки по делу N А40-114953/2020, в рамках которого судами первой, апелляционной и кассационной инстанций установлено наличие в действиях Общества нарушений упомянутых норм антимонопольного законодательства.

Исходя из этого, установив, что Обществом было заключены недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения с хозяйствующим субъектом-конкурентом и организатором торгов, суды пришли к выводу о наличии в его действиях состава административного правонарушения.

При этом суд первой инстанции, руководствуясь частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, уменьшил размер штрафа до 27 291 860 руб. по каждому постановлению, с чем согласился и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно примечанию 4 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

В рассматриваемом случае, как установлено судом первой инстанции, в ходе производства по делам об административных правонарушениях ФАС России выявила обстоятельство, смягчающее административную ответственность Общества, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, а также обстоятельство, отягчающее его административную ответственность, предусмотренное пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ (извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей).

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В качестве указанных исключительных обстоятельств суды сослались на финансовое и имущественное положение Общества, представленный анализ его финансового состояния за период с 01.01.2021 по 30.06.2021, а также на факт осуществления им, как генеральным подрядчиком, деятельности в области строительства объектов федерального и регионального значения, социально значимых объектов, то есть выполнения социально значимой функции.

Однако названные обстоятельства в данном деле исключительными по смыслу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не являются.

При этом доказательств наличия исключительных обстоятельств, связанных именно с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, в деле не имеется.

Напротив характер выявленного ФАС России нарушения свидетельствует об общественной опасности совершенного деяния.

Конституционным Судом Российской Федерации отмечено, что, устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

Установление для юридических лиц административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков (постановление от 17.01.2013 N 1-П).

С учетом указанного судам при рассмотрении требований о снижении административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих или исключительных обстоятельств.

Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения (что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствует установлению лучших условий договора); расходах, понесенных государством на восстановление рынка от последствий картеля.

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Картельные сговоры являются самыми серьезными нарушениями антимонопольного законодательства, за которые помимо административной предусмотрена уголовная ответственность по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

В рассматриваемом случае ФАС России установлено, что Общество сознательно и добровольно заключило запрещенные антимонопольным законодательством соглашения, ограничивающие конкуренцию.

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона N 135-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что бухгалтерский баланс Общества по состоянию на 01.07.2021 составляет 236 152 000 руб., тогда как по состоянию на 31.12.2018 он составлял 549 605 000 руб.

Между тем ухудшение текущего финансового положения организации не может снижать ответственность за предшествующее поведение, свидетельствующее о получении незаконных экономических преимуществ.

Таким образом, применение судами положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ основано на неправильном применении норм материального права применительно к обстоятельствам настоящего дела.

В данном случае уменьшение штрафа не отвечает принципу соразмерности, не обеспечивает основной цели административной ответственности - общей и частной превенции, предупреждения совершения новых правонарушений.

Принимая во внимание изложенное, обжалуемые судебные акты в указанной части подлежат отмене.

В остальной части жалоба ФАС России удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Федеральным законом от 23.03.2022 N 70-ФЗ статья 4.4 КоАП РФ дополнена частью 5, согласно которой если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

Апелляционным судом установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для возбуждения производств по двум делам об административных правонарушениях и привлечения Общества к административной ответственности двумя оспариваемыми постановлениями послужило решение ФАС России, законность которого подтверждена судами в рамках дела N А40-114953/2020.

Указанное решение ФАС России было принято по результатам рассмотрения дела N 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного приказом от 27.06.2019 N 849/19 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 и пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ФАС России при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора) выявлены два административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же частью статьи 14.32 КоАП РФ.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения", если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

При таких обстоятельствах в данной части постановление апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь статьей 286, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.12.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2022 по делу N А21-2222/2021 в части признания незаконными и отмены постановлений Федеральной антимонопольной службы от 02.03.2021 N 22/04/14.32-88/2020 и от 13.04.2021 N 22/04/14.32-104/2020 в части назначения каждым постановлением обществу с ограниченной ответственностью "ЯнтарьСервисБалтик" наказания в виде штрафа в размере, превышающем 27 291 860 руб., отменить.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части указанные судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Алешкевич

Судьи

О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян В.М. Толкунов