Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2022 г. N Ф07-8367/22 по делу N А56-109269/2020

10 октября 2022 г.

Дело N А56-109269/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Ворониной В.А. (доверенность от 22.11.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Волна" Гирина И.В. (доверенность от 01.10.2021), Еременко А.А. (генеральный директор), от общества с ограниченной ответственностью "Аврора" Гирина И.В. (доверенность от 11.11.2021), Еременко А.А. (генеральный директор), от общества с ограниченной ответственностью "Восход" Гирина И.В. (доверенность от 01.11.2021), Еременко В.А. (генеральный директор),

рассмотрев 03.10.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.10.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2022 по делу N А56-109269/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восход", адрес: 197183, Санкт-Петербург, Приморский пр., д. 59, лит. А, пом. 17Н, ОГРН 1147847415726, ИНН 7814630212 (далее - ООО "Восход"), общество с ограниченной ответственностью "Аврора", адрес: 198206, Санкт-Петербург, Петергофское ш., д. 73, лит. У, пом. 7-Н, N 132, ОГРН 1157847411754, ИНН 7842078949 (далее - ООО "Аврора"), общество с ограниченной ответственностью "Волна", адрес: 198206, Санкт-Петербург, Петергофское ш., д. 73, лит. У, пом. N 7-Н, офис N 133, ОГРН 1127847390505, ИНН 7840474009 (далее - ООО "Волна"), обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020.

Дела N А56-109269/2020, N А56-109268/2020, N А56-109267/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А56-109269/2020.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены депутат Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации седьмого созыва Гетта Антон Александрович (далее - депутат Гетта А.А), природоохранная прокуратура Санкт-Петербурга, адрес: 193315, Санкт-Петербург, Народная ул., д. 38А (далее - Прокуратура).

Решением суда от 28.10.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.04.2022, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований, поскольку на момент участия в закупках Еременко Андрей Александрович не являлся единоличным исполнительным органом другой организации, факт заключения агентских договоров, содержащих условие о конкретных действиях, не может быть приравнен к договору об осуществлении функций исполнительного органа юридического лица.

В судебном заседании представитель УФАС поддержала доводы кассационной жалобы, представители ООО "Волна", ООО "Восход", ООО "Аврора" возразили против доводов кассационной жалобы по мотивам отзыва.

Депутат Гетта А.А. и Прокуратура, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление поступили материалы Прокуратуры (от 18.02.2020 вх. N 5295-ЭП/20) и заявление депутата Гетты А.А. (от 02.03.2020 вх. N 6753-ЭШ20) относительно возможного нарушения ООО "Восход", ООО "Аврора" и ООО "Волна" антимонопольного законодательства, в частности пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), ввиду заключения антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

Управление в ходе рассмотрения представленных материалов установило, что указанные юридические лица совместно участвовали в электронных торгах N 0172200005517000097, 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172200002718000206, 0172300011518000040, 0172300003419000015, 0172300012518000046, 0172300010518000073, 0172300003417000017, 0172300010519000024, 0172300011618000035. Предмет торгов - уборка и содержание территорий в различных районах Санкт-Петербурга. Сумма всех начальных (максимальных) цен контрактов (далее - НМЦК): 165 219 784 руб. 72 коп.

По итогам рассмотрения материалов Управление решением от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020 признало в действиях ООО "Волна", ООО "Аврора" и ООО "Восход" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах с минимальным снижением НМЦК при совместном участии:

1.1. ООО "Волна" и ООО "Восход" в аукционах в электронной форме N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073 и 0172300003417000017;

1.2. ООО "Восход" и ООО "Аврора" в аукционах в электронной форме N 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015, 0172300012518000046, в открытых конкурсах в электронной форме N 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024.

Управление пришло к выводу о необходимости выдачи обществам предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с названным решением Управления, ООО "Волна", ООО "Аврора", ООО "Восход" обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что спорные действия совершались группой хозяйствующих субъектов, подконтрольных одному лицу, удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Согласно статье 9 Закона о конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из, в том числе, следующих:

- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7);

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 названной статьи признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 данной статьи признаку.

При этом частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, в период проведения спорных торгов в 2017 - 2020 годах генеральным директором ООО "Волна" и ООО "Аврора" являлся Еременко А.А.

Генеральным директором ООО "Восход" - Еременко В.А. (полнородный брат Еременко А.А.), который в рамках агентских договоров от 11.01.2017 N 4, от 11.04.2018 N 67, доверенностей от 11.01.2017, от 15.02.2019 делегировал Еременко А.А. (агенту) полномочия участника закупок со всеми правами, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Из положений агентских договоров и доверенностей следует, что Еременко А.А. (агент), в том числе, участвует в торгах от имени принципала (ООО "Восход"), осуществляет подготовку и подачу заявок на участие в торгах (тендерах) от имени принципала, подписывает контракт от имени принципала, заключает от имени за счет и в интересах принципала договоры, соглашения, осуществляет контроль за наличием денежных средств на специальном счете участника торгов и перемещением финансовых ресурсов.

Учитывая изложенное, суды двух инстанций пришли к выводу о том, что полномочия Еременко А.А. по контролю ООО "Восход" в спорных правоотношениях фактически равнозначны осуществлению функций единоличного органа указанного юридического лица.

Кроме того, апелляционный суд дополнительно отметил, что наличие конкурентных отношений между тремя рассматриваемыми организациями, а также направленность их действий на поддержание цен на электронных аукционах не подтверждаются материалами дела и антимонопольным органом не доказаны; из материалов дела не следует, что в указанных в оспариваемом решении торгах помимо заявителей принимали участие еще какие-либо юридические лица, которым действия заявителей создавали препятствия в конкурентной борьбе.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона, применению подлежат указанные специальные правила.

Часть 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ является специальной нормой по отношению к статье 9 данного Закона в части определения допустимости антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона N 135-ФЗ.

Указанный в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ перечень действий, подпадающих под понятия контроля (перечень критериев контроля), при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона N 135-ФЗ, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона.

Установленные судами обстоятельства о действии Еременко А.А. (агента) от имени других хозяйственных обществ на основании доверенности и агентского договора не свидетельствуют в целях части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ о передаче и осуществлении функций исполнительного органа юридического лица, как это предусматривается Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Управление ссылалось, что глава 52 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает наделение агента правом совершать какие-либо действия против воли и интереса принципала; заключение агентского договора, как и выдача доверенности, не предусматривает утраты принципалом своей хозяйственной и управленческой самостоятельности; принципал может не пользоваться услугами агента при участии в торгах по своему усмотрению, мог в любое время отозвать выданные доверенности.

В оспариваемом решении Управление установило минимальное снижение и поддержание цен на торгах, их проведение без реальной конкурентной борьбы, использование обществами-конкурентами на одном товарном рынке единой инфраструктуры.

По мнению УФАС, антиконкурентное соглашение было заключено с целью выиграть торги и заключить контракты по цене, как можно более близкой к НМЦК, не совершая действий, препятствующих выигрышу торгов заранее определенному лицу.

УФАС посчитало, что действия победителя и второго участника (так называемая "страховка") торгов имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников картеля, а действия участников картеля были направлены на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением НМЦК.

В силу ошибочности вывода о наличии в настоящем случае иммунитета в отношении антиконкурентных соглашений суды полным и всесторонним образом не проверили законность решения УФАС по существу вмененного нарушения, обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций допущено неправильное применение норм материального права к обстоятельствам спора, не установлены и не оценены значимые для дела обстоятельства, что привело к принятию необоснованного и преждевременного решения по существу. По делу требуется дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

В связи с вышеизложенным судебные акты в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, разрешить дело в соответствии с подлежащими применению к спорным отношениям нормами материального права, требованиями процессуального закона и установленными по делу обстоятельствами, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.10.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2022 по делу N А56-109269/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

В.М. Толкунов Е.А. Аникина Л.Б. Мунтян