Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 декабря 2022 г. N Ф07-13831/22 по делу N А56-81678/2021

12 декабря 2022 г.

Дело N А56-81678/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Троянова Я.О. (доверенность от 19.05.2022), от общества с ограниченной ответственностью "Вкус" Малиновского В.В. (доверенность от 22.11.2021),

рассмотрев 05.12.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022 по делу N А56-81678/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Вкус", адрес: 190000, Санкт-Петербург, Морская наб., д. 17, кв. 253, ОГРН 1127847113173, ИНН 7801568535 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 03.06.2021 и предписания от 20.05.2021 по делу N 078/01/11-352/2020 в части.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены региональное отделение Общероссийского общественного движения "Народный фронт "За Россию" в городе Санкт-Петербурге, адрес: 191119, Санкт-Петербург, Звенигородская ул., д. 20, лит. А, пом. 24Н, ОГРН 1147800000347, ИНН 7842291441 (далее - Отделение), ООО "Компания Балтфуд", адрес: 190020, Санкт-Петербург, Бумажная ул., д. 9, корп. 1, лит. А, пом. 11-Н, оф. (часть) 411, ОГРН 1117847449521, ИНН 7804471404.

Решением суда первой инстанции от 14.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.07.2022 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными в части признания в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, так как Закон N 135-ФЗ запрещает сговоры, которые направлены на поддержание цен на торгах, следовательно, необходимость установления и доказывания цели поддержания цен на торгах в рамках рассмотрения дела отсутствует, поскольку нарушением признается сам факт заключения такого соглашения. Даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении Общества на торгах на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение начальной (максимальной) цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности. Общество и ООО "Компания Балтфуд" не могут объяснить разумность и добросовестность своих действий, участие в торгах с целью создать видимость конкуренции является реализацией картельного соглашения, они заключили договоренность о совместном (попарном ) участии в торгах. УФАС учло в своих выводах электронную переписку между Обществом и ООО "Компания Балтфуд", результаты осмотра рабочего места, отправка первых частей заявок на участие в торгах своим конкурентам не является добросовестной практикой. При этом зафиксирован факт обратной поставки Обществом в адрес ООО "Компания Балтфуд" товаров, которые последнее ранее поставило Обществу.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.11.2022 рассмотрение кассационной жалобы было отложено на 05.12.2022.

Определением председателя судебного состава от 05.12.2022 в составе суда произведена замена, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отсутствующая по уважительной причине в связи с нахождением в отпуске судья Мунтян Л.Б. заменена на судью Кудина А.Г., после чего рассмотрение дела произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения по мотивам отзыва.

Иные участники дела о времени и месте судебного заседания извещены, своих представителей для участия в нем не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление поступило заявление от Отделения относительно возможного нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ТЗБ", ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" при участии в электронных торгах на поставку продуктов питания.

Приказом от 23.04.2020 N 172/20 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Компания Балтфуд", ООО "ТЗБ", ООО "Сендо" и ООО "Вкус" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при участии в электронных аукционах N N 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200078919000121, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001 на право заключения контрактов на поставку продуктов питания для нужд бюджетных учреждений Санкт-Петербурга.

Проведя анализ материалов в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, а также сведений, полученных от торговых площадок, интернет-провайдеров, сведений налоговых служб, а также иных источников, Управлением в отношении Общества вынесено решение от 03.06.2021 по делу N 078/01/11-352/2020, которым решено признать в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с незначительным снижением начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) при совместном участии ООО "Компания Балтфуд" и Общества в аукционах с электронной форме N N 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001.

Предписанием УФАС Обществу указано в срок до 03.08.2021 прекратить указанное нарушение, обеспечить условия для предупреждения заключения запрещенных Законом N 135-ФЗ соглашений при совместном участии в торгах ООО "Компания Балтфуд" и Общества, о выполнении предписания сообщить в УФАС не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС в части выводов в отношении Общества, последнее обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС и вынесенное на его основании предписание не соответствуют Закону N 135-ФЗ, в связи с чем решение суда первой инстанции отменил, заявленные требования удовлетворил.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также доводы жалобы, приходит к следующим выводам.

В силу пункта 18 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 названной статьи конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Как следует из материалов дела, установлено судами двух инстанций, ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" принимали совместное участие в электронных аукционах N N 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001 на поставку продуктов питания для нужд бюджетных учреждений.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" в период с 17.04.2019 по 19.12.2019 участвовали в одних и тех же аукционах, являлись конкурентами в указанный период, снижение цены контракта по указанным торгам являлось минимальным, согласно электронной переписке (электронные ящики ooovkus@mail.ru и maxroomster@yandex.ru) Общества согласовывали совместное участие, обменивались первыми частями заявок и коммерческими предложениями, информировали друг друга о необходимости участия в той или иной закупке.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии недопустимого соглашения (картельного сговора), исходя из того, что торги прошли без реальной конкурентной борьбы, названные организации использовали единую инфраструктуру. В своих выводах УФАС основывалось в том числе на изучении деловой, электронной переписки, общих признаков совместного поведения и ролей ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" в спорных закупках.

Апелляционный суд счел выводы УФАС и суда первой инстанции недостаточными для признания вмененного нарушения, отметив отсутствие у Общества дохода от рассматриваемых закупок (ввиду победы в них ООО "Компания Балтфуд"), неисследование Управлением отклонения предложенных участниками цен от рыночных, отсутствие вывода УФАС о наличии реальных экономических интересов относительно Общества.

Вместе с тем апелляционный суд не учел следующее.

Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе: в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения (что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствует установлению лучших условий договора); в расходах, понесенных государством на восстановление рынка от последствий картеля. Кроме того, ущерб (вред) государственным и публичным интересам может выражаться и в неимущественной форме. Так, в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

В настоящем случае Управлением установлено, что результат, имевший место при проведении торгов, был бы невозможен без взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Победители торгов, заключив соглашение, реализовывали его в ходе торгов.

Победа в рассматриваемых аукционах не Общества, а ООО "Компания Балтфуд" не служит свидетельством отсутствия между ними картельного соглашения, поскольку роль и соучастие в нем может выражаться в страховочной имитации конкурентной борьбы.

При этом суждения об отсутствии прямой материальной выгоды такого страхующего участника не увязаны с его ролью, предполагающей отказ от ценовой борьбы в пользу победителя подачей ценового предложения без намерения выиграть торги. УФАС доказано, что названные лица заранее определили для себя приемлемый процент снижения НМЦК в целях получения максимальной прибыли.

Указанные судом апелляционной инстанции основания в данном случае не опровергали участие Общества в картельном соглашении и нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Поведение такого участника в силу объективной невозможности получения в ходе единой стратегии дохода от одной закупки двумя победителями (двумя участниками) одновременно не может оценивается с позиции прямой доходности. Даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении Общества на торгах на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение начальной (максимальной) цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции принял во внимание, что Общество и ООО "Компания Балтфуд" не могут объяснить разумность и добросовестность своих действий, участие в торгах с целью создать видимость конкуренции является реализацией картельного соглашения. УФАС учло в своих выводах электронную переписку между Обществом и ООО "Компания Балтфуд", результаты осмотра рабочего места, обоснованно заметив, что отправка первых частей заявок на участие в торгах своим конкурентам не является добросовестной практикой.

При этом зафиксирован факт обратной поставки Обществом в адрес ООО "Компания Балтфуд" товаров, которые последнее ранее поставило Обществу, а также фактической вовлеченности Общества в исполнение части контрактов. При этом такое дополнительное снижение взаимного ценообразования могло быть реализовано при честном соперничестве уже в ходе подачи ценовых предложений в закупках.

В рамках антимонопольного расследования и судебного разбирательства Общество не подтвердило экономическую целесообразность описанного поведения.

В поведении названных компаний в закупочных процедурах Управление доказало скоординированные действия, осуществление единой стратегии поведения участников соглашения (являющихся между собой конкурентами), способной извлечь экономические выгоды из картеля его участниками, наличие причинно-следственной связи между действиями участников торгов и искусственным (нерыночным) поддержанием цен на торгах на максимальном уровне.

Выводы суда первой инстанции в оценке собранных по делу доказательств соответствуют разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Нарушение или неправильное применение норм материального права означает, что судебные инстанции в ходе предшествующего разбирательства дела сделали неправильный вывод о правоотношениях сторон, дали неправильную юридическую квалификацию спорных отношений и обстоятельств дела, неправильно определили закон, подлежащий применению, или неправильно его истолковали.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции является правильным, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для его отмены. Судом апелляционной инстанции допущено существенное нарушение норм материального права, повлиявшее на исход дела.

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда от 18.07.2022 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции от 14.03.2022 - оставлению в силе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022 по делу N А56-81678/2021 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.03.2022 по настоящему делу.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич А.Г. Кудин