Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2011 г. N Ф05-15079/2010 по делу N А40-34232/2010

г. Москва

"14" февраля 2011 г.

N КА-А40/16550-10 Дело N А40-34232/10-20-240

Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Летягиной В.А.,

судей Буяновой Н.В., Власенко Л.В.

при участии в заседании:

от заявителя - Бочкарёва В.А. по дов. от 19.11.2010, Томаров В.В. по дов. от 19.02.2010;

от ответчика - Кузнецова М.С. по дов. от 31.01.2011, Гусева И.В. по дов. от 11.01.2011, Гурина Е.А. по дов. от 31.01.2011,

рассмотрев "7" февраля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 35 по городу Москве

на решение от "29" июня 2010 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление от "13" сентября 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н., Окуловой Н.О.,

по заявлению ООО "Медиал"

о признании недействительным решения

к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 35 по городу Москве,

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлялся перерыв с 1 по 7 февраля 2011 года.

Решением Инспекции Федеральной налоговой службы России N 35 по городу Москве за N 366 от 25 декабря 2009 года по результатам выездной налоговой проверки ООО "Медиал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2006-2008 годов общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога к штрафу в размере 1 232 616 руб., начислена пеня в размере 600 284 руб. и предложено уплатить недоимку в сумме 6 163 082 руб.

ООО "Медиал" оспорило решение инспекции в судебном порядке, ссылаясь на его незаконность.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 года по делу N А40-34232/10-20-240, заявленные требования удовлетворены.

Суды пришли к выводу, что инспекция не доказала обоснованность доначисления обществу недоимки по единому социальному налогу в сумме 6 163 082 руб.

Законность состоявшихся по данному делу судебных постановлений проверена в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции Федеральной налоговой службы России N 35 по городу Москве, которая ставит вопрос о их отмене, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу.

Как указано в жалобе, судами не дана оценка, что налогоплательщик и КТ ООО "Медиалл и компания" являются взаимозависимыми лицами, что фактическое место нахождение КТ ООО "Медиалл и компания" совпадает с юридическим адресом ООО "Медиал", что коммандитное товарищество создало незаконно до заключения договора о предоставлении налогоплательщику персонала и свидетельствует об умышленном ее создании для получения обществом необоснованной налоговой выгоды посредством перевода своих сотрудников в компанию аутсорсера.

В заседании суда доводы жалобы были поддержаны.

Представители ООО "Медиал" возражали против доводов жалобы, просили судебные акты оставить без изменения.

В дело представлен письменный отзыв.

Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Московского округа, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, находит, что судебные акты подлежат отмене по п. 3 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по делу.

При этом суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как усматривается из обстоятельств дела, в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что по договору от 1 июня 2009 года N 1-пп никакие услуги по подбору персонала не оказывались, в 2006 году исполнитель (КТ ООО "Медиалл и компания") предоставил по указанному договору персонал и в аптеках заявителя работало 48 человек. Все специалисты ранее работали у заявителя.

При разрешении спора суды не согласились с доводами инспекции и пришли к выводу, что услуги по подбору персонала в течение 2006-2008 годов оказывались, новый персонал подбирался на рынке труда или через средства массовой информации, а переход сотрудников в коммандитное товарищество из штата заявителя происходило добровольно, а не по принуждению ООО "Медиал". Инспекцией не доказано, что главный целью налогоплательщика являлось получение дохода за счет или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществить реальную экономическую деятельность.

С таким выводом суда согласиться нельзя, поскольку обстоятельства по делу исследованы судами недостаточно полно и оценку в судебных актах не нашли.

Как следует из материалов налоговой проверки, ООО "Медиал" осуществляет реализацию лекарственных препаратов фармацевтической продукции в розничной сети.

Согласно условий договора об оказании услуг N 1-пп от 1 июня 2006 года, актов выполненных работ по указанному договору ежемесячно, начиная с 1 июня 2006 года, ООО "Медиал" получало и оплачивало в адрес организации КТ ООО "Медиалл и компания" услугу "по подбору и предоставлению ему (заказчику - ООО "Медиал") своего персонала, необходимого заказчику для осуществления фармацевтической деятельности".

Согласно представленным к проверке документам налогоплательщик ООО "Медиал" 31 мая 2006 года уволил в порядке перевода 47 сотрудников (фармацевтов, провизоров, фасовщиц) в Коммандитное товарищество ООО "Медиалл и компания".

1 июня 2006 года уволенные из ООО "Медиал" сотрудники были направлены коммандитным товариществом на работу в ООО "Медиал" в соответствии с договором об оказании услуг по предоставлению персонала. Указанный договор был заключен между ООО "Медиал" и КТ "ООО "Медиалл и компания" 1 июня 2006 года. Фактически КТ ООО "Медиалл и компания" не подбирало кадры для работы в ООО "Медиал" в силу чрезвычайно малого временного периода - менее суток (31 мая 2006 года увольнение 47 сотрудников ООО "Медиал", с 1 июня 2006 года направление тех же сотрудников организацией КТ ООО "Медиалл и компания" для работы в ООО "Медиал"). Коммандитное товарищество применяет режим упрощенной системы налогообложения и в связи с этим не является плательщиком единого социального налога.

Большая часть выплат физическим лицам - работникам КТ "ООО "Медиалл и компания" произведена в виде дивидендов, которые начислялись и выплачивались ежемесячно. Выплачиваемые дивиденды не попадали под налогообложение единым социальным налогом.

КТ ООО "Медиалл и компания" заключило трудовые договоры с физическими лицами, которые являлись до этого работниками ООО "Медиал". При этом указанные работники КТ ООО "Медиалл и компания" осуществляли аналогичные прежнему месту работы обязанности, получая такую же заработную плату, как на прежнем месте работы.

Штат КТ ООО "Медиалл и компания" сформирован из работников, уволенных из ООО "Медиал" 31 мая 2006 года. Большая часть (свыше 70%) работников КТ ООО "Медиалл и компания" выполняли работы исключительно для ООО "Медиал" согласно договору между организациями N 1-пп об оказании услуг по предоставлению персонала от 1 июня 2006 года. Сотрудники ООО "Медиал", уволенные 31 мая 2006 года и направленные в ООО "Медиал" организацией КТ ООО "Медиалл и компания" с 1 июня 2006 года фактически не изменили места работы и выполняли те же трудовые обязанности. При заключении договора о предоставлении персонала в отношении работников, ранее состоявших в штате ООО "Медиал" и формально переведенных по собственным заявлениям в КТ ООО "Медиалл и компания" отсутствует деловая цель сделки. Формальный характер перевода подтверждается сохранением прежних рабочих мест, прежних трудовых обязанностей, обязательностью подчинения правилам внутреннего распорядка ООО "Медиал".

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведен анализ деятельности КТ ООО "Медиалл и компания" с точки зрения экономической целесообразности создания указанного юридического лица. В соответствии с положениями ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации "юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)". Из представленных налоговых карточек, решений полных товарищей КТ ООО "Медиалл и компания" о распределении прибыли (ежемесячно) за проверяемый период 2006-2008 годов определена сумма расходов КТ ООО "Медиалл и компания" (зарплата работникам + прибыль к распределению): в 2006 году - 8 112 881 руб., в 2007 году - 16 517 095 руб., в 2008 году - 19 164 259 руб. Доход, отраженный в книге учета доходов КТ ООО "Медиалл и компания", составил: в 2006 году - 7 551 525 руб., в 2007 году - 17 793 000 руб., в 2008 году - 20 657 000 руб. Таким образом, в 2006 году расходы КТ ООО "Медиалл и компания" в виде начисленного дохода за выполнение трудовых обязанностей работникам и прибыли, подлежащей к распределению, превысили полученный коммандитным товариществом доход, а в 2007 и 2008 годах составили 93 %. Указанные факты с точки зрения инспекции позволяют предполагать, что КТ ООО "Медиалл и компания" было создано для получения необоснованной налоговой выгоды организацией ООО "Медиал" путем уменьшения налоговой базы по ЕСН, уменьшения размера налоговой обязанности по ЕСН. Деятельность коммандитного товарищества направлена на распределение полученного дохода в виде зарплаты и дивидендов.

Заявитель указывает, что ООО "Медиал" осуществляет контроль над аутсорсером путем участия организации в уставном капитале КТ ООО "Медиалл и компания".

Однако, согласно учредительным документам, учредителями КТ ООО "Медиалл и компания" (полными товарищами) являются юридическое лицо - ООО "Медиалл" ИНН 7735124894 КПП 773501001 и физическое лицо Кордюков Сергей Николаевич. Доли в складочном капитале составляют, соответственно, 8 000 руб. - ООО "Медиалл", 2 000 руб. - Кордюков С.Н. Учредителями ООО "Медиалл" являются физические лица Титов А.Г. (доля в уставном капитале - 50%), Нагдаев Е.Н. (доля в уставном капитале - 50%).

Вышеуказанные физические лица Титов А.Г. и Нагдаев Е.Н. являются учредителями проверяемой организации ООО "Медиал" (доля каждого участника в уставном капитале 50%).

В соответствии с представленными решениями собрания полных товарищей КТ ООО "Медиалл и компания" ежемесячно определялся размер прибыли, подлежащей распределению в виде дивидендов.

На основании сведений, содержащихся в документах делового оборота КТ ООО "Медиалл и компания" (договора, письма, направления и т.д.) установлено, что фактическое местонахождение указанной организации совпадает с местонахождением проверяемой организации ООО "Медиал": г. Зеленоград, корп. 612, пом. 1.

На рынке труда КТ ООО "Медиалл и компания" не предлагало своих услуг в качестве организации - аутсорсера. На момент заключения договора 1-пп от 1 июня 2006 года отсутствовала публичная оферта в общедоступных местах.

ООО "Медиал" в заявлении указывает, что аутсорсер делал публичную оферту и она была опубликована в газете "Зеленоград сегодня" за 15, 25 и 30 мая 2006 года, в также и все последующие периоды.

Также, в ходе рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком дополнительно представлены копии газет "Зеленоград сегодня", содержащие объявления о наборе провизоров, фармацевтов в аптеки "Медиал". В объявлении указан телефон для обращения, принадлежащий ООО "Медиал". Представленными документами не подтверждены услуги по подбору персонала, оказываемые КТ ООО "Медиалл и компания" организации ООО "Медиал".

Представленные копии рекламных объявлений не подтверждают публичной оферты.

ООО "Медиал" указывает, что "ведущая дела КТ ООО "Медиалл и компания" Макарова Н.С. является специалистом с высшим фармацевтическим образованием, что во многом обуславливает динамику стабильности экономического роста коммандитного товарищества". Будучи директором ООО "Медиалл", ведущей дела коммандитного товарищества, в проверяемом периоде Макарова Н.С. является работником ООО "Медиал" в должности заместителя директора - заведующей аптекой. Имея высшее фармацевтическое образование и занимая указанную выше должность в ООО "Медиал", Макарова Н.С. имела возможность подбирать кадры для работы фармацевтов, провизоров в аптечной сети ООО "Медиал". При размещении информации о наборе сотрудников в средствах массовой информации указывался телефон, являющийся справочным телефоном аптеки ООО "Медиал" по адресу: г. Зеленоград, корп. 612, пом. 1.

Согласно штатному расписанию Коммандитного товарищества ООО "Медиалл и компания" (в редакции 1 июня 2006 года, 1 июля 2007 года, 1 ноября 2007 года) работники занимают следующие должности: директора, главного бухгалтера, зав. аптечным пунктом, зам. зав. аптечным пунктом, консультантов по реализации косметической, ортопедической, парафармацевтической продукции, провизоров, фармацевтов, фасовщиц. Из перечня указанных должностей можно сделать вывод о том, что подбор кадров мог осуществлять только директор. Директором являлась Макарова Н.С. Макарова Н.С. в должности заместителя директора ООО "Медиал" вполне могла осуществлять подбор кадров (фармацевтов, провизоров) для аптек ООО "Медиал". Для этого не требовалось создания организации-аутсорсера.

В результате истребования документов у КТ ООО "Медиалл и компания" Инспекцией ФНС N 35 по городу Москве установлен факт совпадения должностей сотрудников, которые до 1 июня 2006 года состояли в трудовых отношениях с ООО "Медиал", 1 июня 2006 года были направлены для исполнения трудовых обязанностей организацией КТ ООО "Медиалл и компания" в ООО "Медиал".

В нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эти обстоятельства и доводы инспекции судами не оценены и не выяснено, с какой целью было создано коммандитное товарищество, кто занимался подбором персонала, кто нес расходы по побору персонала, почему давались объявления о наборе персонала по адресу нахождения ООО "Медиал", а не командантного товарищества.

Без выяснения этих обстоятельств и их оценки, а также без учета обстоятельств, установленных инспекцией, сделать правильный вывод о неполучении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды невозможно.

На основании полученных в результате истребования документов, информации в отношении КТ ООО "Медиалл и компания", протокола допроса Карнавской B.C. установлено, что переход сотрудников из ООО "Медиал" в КТ ООО "Медиалл и компания" осуществлен задним числом без согласования с сотрудниками, т.е. фактически по принуждению.

При этом физические лица, заключившие трудовые договоры с КТ ООО "Медиалл и компания", фактически являлись работниками ООО "Медиал".

Сохранение сотрудниками, переведенными из ООО "Медиал" в коммандитное товарищество, прежнего рабочего места, прежних трудовых обязанностей подтверждает формальный характер перевода.

По мнению инспекции, деятельность ООО "Медиал", связанная с заключением с организацией, созданной им же и применяющей упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организацией КТ ООО "Медиалл и компания", фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН.

Судами не оценен в совокупности с другими материалам дела довод инспекции о взаимозависимости организаций КТ ООО "Медиалл и компания" и ООО "Медиал".

Между тем, инспекция в жалобе ссылается на наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение обеих организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых, обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций.

Перевод сотрудников в организации, применяющие УСН, носил формальный характер, поскольку работники продолжали выполнять свои трудовые обязанности. При этом увольнение и прием на работу осуществлялись в течение одного дня.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты не могут быть признаны правильными и подлежат отмене.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, дать оценку доводам инспекции в совокупности со всеми обстоятельствами и принять законное решение. Кроме того, иметь ввиду положения п. 2 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 237 и ст. 241 Налогового кодекса Российской Федерации при расчете сумм, подлежащих взысканию.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 года по делу N А40-34232/10-20-240 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Председательствующий-судья

В.А. Летягина

Судьи

Н.В. Буянова Л.В. Власенко