Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2014 г. N Ф05-7875/14 по делу N А40-125338/2013

г. Москва

25 июля 2014 г.

Дело N А40-125338/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Хохловой А.В. по доверенности от 19 декабря 2013 года N 3-53

рассмотрев 22 июля 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша"

на решение от 25 декабря 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Немовой О.Ю.

на постановление от 01 апреля 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мухиным С.М., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.

по делу N А40-125338/13

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (ООО "Компания Афиша", ОГРН 1107746038410)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150)

о признании незаконными решений

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Афиша" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решений Московского УФАС России от 11 июня 2013 года по делу N 3-21-50/77-13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-47/77-13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-44/77/13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-46/77-13.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 декабря 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2014 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ООО "Компания Афиша" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения доводов и требований кассационной жалобы.

Представитель ООО "Компания Афиша", извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что оспариваемыми решениями Московского УФАС России от 11 июня 2013 года по делу N 3-21-50/77-13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-47/77-13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-44/77/13, от 04 июня 2013 года по делу N 3-21-46/77-13 признана ненадлежащей, как не соответствующая положениям пункта 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама, размещенная в издаваемых ООО "Компания Афиша" журналах "Афиша Мир" (стр. 89 и стр. 127 N 1 (98) март 2013) и "Афиша Еда" (стр. 81 N 1 (43) март 2013, стр. 81 N 2 (44) апрель 2013).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктом 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в периодических печатных изданиях.

Как следует из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама. В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применишь арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Рассматривая данное дело, суды правильно указали, что в рамках дела N 3-21-47/77-13 установлено, что в журнале "АФИША МИР", N 1 (98) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Самару на странице 89 в правой верхней четверти страницы расположено изображение бутылки пива "Жигулевское" на котором четко различимы торговое наименование продукта, фирменное наименование производителя и другая информация расположенная на передней этикетке бутылки. Указанное изображение сопровождается текстом "- 3 Бутылка "Жигулевского" из фирменного магазина", а также текстом озаглавленным "Пиво "Жигулевское". Самарская живая вода", содержащим историческую справку и сведения относящиеся к особенностям отношения местных жителей к указанному сорту пива, включая сведения о стоимости указанного алкогольного продукта и месте, где его можно приобрести.

В рамках дела N 3-21-47/77-13 установлено, что в журнале "АФИША МИР" N 1 (98) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Бельгию на странице 127 в левой верхней четверти страницы расположено крупное изображение бутылки пива "Chimay", на котором четко различимы торговое наименование продукта и другая информация расположенная на передней этикетке бутылки. Указанное изображение сопровождается текстом "-5 Бутылка траппистского пива Chimay", а также текстом, содержащим в том числе следующее: "..так это выглядит в монастыре Нотр-Дам-де-Скурмон, который варит легендарное Chimay. Но грех жаловаться - рецепт тот же, что и сто пятьдесят лет назад, пиво отменное", а также "Монастырь Нотр-Дам-де-Скурмон 8, route CharlemagNe, Chimay, + 32 60 21 03 11, www.chimay.com".

В рамках дела N 3-21-44/77-13 установлено, что в журнале "АФИША ЕДА", N 1 (43) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Баку на странице 81 в нижнем правом углу расположено изображение бутылки коньяка Gold Baku, на котором четко различимо торговое наименование продукта. Указанное изображение сопровождается текстом "первый коньячный завод в исламском Азербайджане открыли немцы братья Форер в 1892 году; сегодня одной из лучших марок считают Gold Baku".

В рамках дела N 3-21-50/77-13 установлено, что в журнале "АФИША ЕДА", N 2 (44) апрель 2013 года на странице 81 в нижнем правом углу расположено изображение бутылки пива "Cruz-campo", на котором четко различимо торговое наименование продукта. Указанное изображение сопровождается текстом "У светлого пива Cruz-campo есть даже собственный телеканал в интернете, в основном футбольный, ведь это марка - спонсор La Furia Roja".

По мнению антимонопольного органа, изображения бутылок в совокупности с сопровождающими эти изображения текстами направлены на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к алкогольной продукции, а именно к пиву Жигулевское, пиву Chimay, коньяку Gold Baku и пиву Cruz-campo, не отвечают требованиям органичной интеграции в произведение, а следовательно соответствующая информация является по своему характеру рекламной.

В соответствии с пунктами 3, 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, а также упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Суды отклоняя утверждение заявителя о том, что не была учтена возможность отнесения спорной информации к иному виду, разрешенному на территории Российской Федерации, правильно посчитали, что отнесение информации к законодательно закрепленному понятию рекламы определяется содержанием такой информации, при этом указанные спорные макеты содержат средства индивидуализации указанной алкогольной продукции (изображение бутылки), включающие четко различимые наименования товаров. Указанная информация доводится до неопределенного круга лиц и выделяет конкретные виды алкогольной продукции на фоне аналогичных им товаров, приводит положительную оценку этих товаров со стороны потребителя, формируя и поддерживая определенный потребительский интерес к конкретному товару.

Таким образом, спорная информация соответствует установленным действующим законодательством критериям, предъявляемым к рекламе, вызывает у ее потребителей однозначную устойчивую ассоциацию с конкретным товаром - алкогольной продукцией, указанной выше, и, в этой связи, обоснованно была оценена именно как рекламная.

Довод заявителя о том, что спорная информация не является рекламой, поскольку является органично интегрированной в соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, на том основании, что при попытке заменить в статьях указание на конкретный напиток, они утрачивают смысл, несостоятелен, так как информация о напитках в спорных статьях фактически направлена на описание самого товара, рассказ о его положительных качествах и характеристиках. В описательной части рекламы отсутствует приведение достаточных общих сведений, иной информации относительно рассматриваемой тематики, внимание читателя сосредоточено исключительно на рекламируемом объекте.

Названная информация не является по своему содержанию ни справочно-информационной, ни органично интегрированной в каждую из статей, ни ее неотъемлемой частью, поскольку такая информация может быть изъята из статьи без ущерба для целостного восприятия произведения, а равно не является обязательной для раскрытия читателю основной темы авторского произведения. В описательной части рекламы, а также в непосредственной близости от нее, отсутствует приведение достаточных общих сведений, иной информации относительно рассматриваемой тематики.

В свою очередь, одно лишь "творческое видение" содержания статьи лицом, опубликовавшим соответствующую информацию, как не нарушающей законодательство о рекламе само по себе не может свидетельствовать об объективном отсутствии такого правонарушения.

Утверждение заявителя о необходимости установления рекламодателя как субъекта, определяющего объект рекламирования и содержание рекламы, в соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона о рекламе, в целях определения нормативных понятий рекламы и рекламораспространителя, также правильно отклонено судами, поскольку ООО "Компания Афиша" является коммерческой организацией и, в соответствии с пунктом 4.2 Устава, осуществляет, в том числе, издательскую и рекламную деятельность, иные связанные виды деятельности. По отношению к рассматриваемой рекламе ООО "Компания Афиша" выступает рекламораспространителем, непосредственно доводит сведения об объекте рекламирования до потребителя (читателя).

Законодательством Российской Федерации не предусмотрена прямая заинтересованность учредителя либо издателя в рекламе отдельных видов товаров в периодических печатных изданиях; данная характеристика не является обязательным квалифицирующим признаком установления факта рекламы, как и договорные отношения с третьими лицами.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Довод заявителя об отсутствии в материалах дела доказательств того, что напитки, информация о которых была расценена Московским УФАС России как реклама алкогольной продукции, содержат этиловый спирт более 0,5% объема готовой продукции и могут быть отнесены к алкогольной продукции по смыслу пункта 7 статьи 2 Закона о рекламе, несостоятелен, поскольку соответствующий факт является объективным исходя из содержания самой указанной информации, - в тексте спорных публикаций напитки прямо обозначены как пиво и коньяк - общеизвестные алкоголесодержащие напитки.

Довод о необоснованности ссылки судов на норму Закона о рекламе, в связи с тем, что ни антимонопольным органом, ни судами не устанавливалось, зарегистрированы ли указанные изображения в качестве средств индивидуализации, неправомерен, так как соответствующая ссылка судов приведена исключительно в обоснование предусмотренной законодателем возможности выражения рекламы алкогольной продукции не только в демонстрации самого товара, но и в демонстрации отдельных элементов его упаковки или средств индивидуализации данного товара, в том числе товарного знака.

При этом в рамках конкретного дела соответствующее законоположение не имело прямого применения, в силу вменения заявителю нарушения, связанного не с рекламой конкретных, четко определенных средств индивидуализации товаров, а рекламой алкогольной продукции в печатном издании.

При этом существенным в контексте рассматриваемых обстоятельств является также тот факт, что пункт 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе предусматривает именно запрет на распространение рекламы алкогольной продукции, а не требования к содержанию такой рекламы в периодическом печатном издании.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суды обоснованно пришли к выводу о законности оспариваемых решений, подтвердив, что информация о пиве "Жигулевское", пиве "Chimay", пиве "Cruz-campo" и коньяке "Gold Baku", размещенная заявителем в периодических печатных изданиях "Афиша Мир" и "Афиша Еда", отвечает всем признакам рекламной и противоречит требованиям пункта 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 декабря 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2014 года по делу N А40-125338/13 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов