Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2011 г. N Ф05-1752/11 по делу N А40-59648/2010

г. Москва

31 марта 2011 г.

N КА-А40/1957-11 Дело N А40-59648/10-129-325

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Зыков А.А., дов. от 23.08.10

от ответчика - Савельева А.А., дов. от 24.12.10 N 285

рассмотрев 28.03.2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по КН N 1, ответчика

на решение от 16.09.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьёй Фатеевой Н.В.

на постановление от 06.12.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Нагаевым Р.Г., Окуловой Н.О.

по иску (заявлению) Ланкренан Инвестментс Лимитед

об обязании возвратить налог и уплатить проценты

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1, установил:

Иностранная организация Ланкренан Инвестментс Лимитед (далее - общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган) возвратить налог, удержанный с дивидендов от источников в Российской Федерации в размере 643.560,91 руб., а также уплатить проценты за каждый календарный день нарушения срока возврата в размере 26.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 г., заявленные обществом требования удовлетворены.

При этом судебные инстанции исходили из того, что прямым вложением в российское общество на основании Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" является, в том числе, приобретение акций российского общества на вторичном рынке (не непосредственно у общества), в связи с чем заявитель имеет право на возврат суммы излишне удержанного из его дивидендов налога на прибыль.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой он, полагая, что судами при вынесении оспариваемых судебных актов неправильно применены нормы материального права, выводы, изложенные в решении и постановлении судов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит об их отмене и приятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Инспекция полагает, что термин "прямое вложение в капитал российской компании" предполагает осуществление вложений не менее 100 000 долларов США непосредственно в российское общество, которые используются им для извлечения прибыли (дохода), и не позволяет применять пониженную ставку налога на прибыль при выплате дивидендов владельцу акций, приобретшему их не непосредственно у общества, а у третьих лиц.

В отзыве на кассационную жалобу общество, ссылаясь на то, что состоявшиеся по делу судебные акты являются законными и обоснованными, принятыми в соответствии с нормами материального и процессуального права, вынесенными при полном изучении всех обстоятельств, имеющих значение для полного, всестороннего и объективного рассмотрения данного дела, просит оставить их без изменения, а жалобу налогового органа без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе, а представитель заявителя возражал против её удовлетворения по основаниям, изложенным в судебных актах и отзыве.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых по делу судебных актов.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, заявитель, являющийся резидентом Республики Кипр, имел в собственности 37 000 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть" и 284 привилегированных акций ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод".

26.01.2007 г. ОАО "АНК "Башнефть" заявителю выплачены дивиденды за 2006 год в сумме 10 494 150 руб., при этом удержан и платежным поручением от 31.01.2007 г. N 1141 перечислен в российский бюджет налог в сумме 1 049 415 руб. по ставке 10 процентов.

19.09.2008 г. ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод" заявителю выплачены дивиденды за 2007 год в сумме 2 377 068 руб., при этом удержан и платежным поручением от 19.09.2008 г. N 541 перечислен в российский бюджет налог в сумме 237 706,82 руб. по ставке 10 процентов.

Полагая, что дивиденды, выплаченные заявителю, должны облагаться налогом у источника в Российской Федерации по ставке 5 процентов, организация 28.01.2010 г. обратилась в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 с заявлением о возврате из бюджета налога в размере 634 560,91 руб., удержанного с дивидендов от источника в Российской Федерации, в порядке ст.312 НК РФ.

Письмами инспекции от 13.01.2010 г. N 52-12-10/00313, от 29.04.2010 г. N 52-12-10/13821 заявителю было отказано в применении пониженной ставки налога и возврате налога.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения организации в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Удовлетворяя требования заявителя, суды установили наличие у него права на применение пониженной 5 процентов ставки налога на основании ст.10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение).

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам и действующему законодательству.

В соответствии со ст.246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно п.3 ст.247 НК РФ прибылью в целях главы 25 Кодекса для иностранных организаций, получающих доходы от источников в Российской Федерации, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации.

Доходы, указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со ст.309 НК РФ.

В силу подп.1 п.1 указанной статьи дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с абз.2 п.1 ст.310 НК РФ налог с видов доходов, указанных в подп.1 п.1 ст.309 НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подп.2 п.3 ст.284 НК РФ, в частности, по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, применяется ставка 15 процентов.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора.

Между Российской Федерацией и Республикой Кипр заключено Соглашение от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", в соответствии с п.1 ст.10 которого дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

При этом под дивидендами понимаются доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с законодательством того Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль (п.3 ст.10 Соглашения).

Соглашение содержит оговорку, что дивиденды могут облагаться также в стране выплаты дохода, но в таком случае налог не должен превышать (п.2 ст.10 Соглашения):

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100.000 долларов США;

b) 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Так как понятия "прямое вложение в капитал" Соглашение не раскрывало, 10.08.2001 был принят Меморандум по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения, согласно которому данный термин включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций компании на вторичном рынке, т.е. у предыдущего владельца (Письмо Минфина России от 06.12.2002 N 04-06-05/1/35).

Данное толкование указывает на способ осуществления инвестиций и предполагает ее осуществление непосредственно самим бенефициаром.

Судами при рассмотрении дела установлено и не оспаривается налоговым органом, что заявитель является резидентом Республики Кипр.

На дату выплаты дивидендов ему принадлежало 406 750 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть", что подтверждается выпиской из системы депозитарного учета ЗАО КБ "Ситибанк" по состоянию на 29.11.2006 г., а также 8 616 привилегированных акций ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод", согласно выписке из системы депозитарного учета ЗАО КБ "Ситибанк" по состоянию на 18.04.2008 г.

При этом 37 000 привилегированных акций ОАО "АНК "Башнефть" и 284 привилегированных акций ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод" были приобретены у компании NKB Investment Limited по возмездной сделке. Цена приобретения составила 199 763 доллара США и 116 440 долларов США соответственно, что подтверждается договорами купли продажи акций от 23.08.2005 N 1793394 (ОАО "АНК "Башнефть") и платежным документом от 29.05.2007 г. N 1816159.

Поскольку на дату выплаты дивидендов затраты заявителя на приобретение акций ОАО "АНК "Башнефть" и ОАО "Саратовский нефтеперерабатывающий завод" превысили 100.000 долларов США, судами сделан обоснованный вывод о наличии у организации права на применение льготной пятипроцентной ставки на все полученные от данных организаций дивиденды с момента инвестирования суммы превышающей 100.000 долларов США.

Налоговый орган полагает, что судами неправильно применены положения указанного Соглашения, поскольку размер прямого вложения в капитал российской компании не может быть связан с расходами на приобретение акций на вторичном рынке и должен определяться исходя из номинальной стоимости приобретенных акций.

Указанные доводы инспекции были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и правомерно отклонены ими, как несоответствующие Соглашению, Меморандуму к нему и разъяснениям компетентных органов двух стран, уполномоченных давать официальное толкование условий Соглашения.

В соответствии с Меморандумом консультаций уполномоченных органов от 8-10.08.2001 термин "прямое инвестирование" включает:

а) приобретение акций напрямую у компании при их первом выпуске,

b) приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках,

c)приобретение уже выпущенных акций на рынке.

Минфин России в письме от 12.02.2004 N 23-1-10/4-497@ разъяснил, что между Министерством финансов Российской Федерации и Министерством финансов Республики Кипр достигнуто общее понимание в отношении подпункта а) пункта 2 статьи 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов.

Размер инвестиций определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки и не подлежащей последующему перерасчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

Аналогичные разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 29.09.2009 N 03-08-05, от 12.08.2009 N 03-08-05/1, от 05.04.2010 N 03-08-05.

Ссылка инспекции на письма Минфина России от 20.03.2000 N 04-06-05 и от 19.05.2000 N 04-06-05/2 не может быть принята судом кассационной инстанции, поскольку содержащиеся в них разъяснения даны до подписания Меморандума к Соглашению и до того, как компетентными органами двух стран была выработана общая позиция по спорному вопросу.

В соответствии с п.2 ст.312 НК РФ возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется налоговым органом по месту поставки на налоговый учет налогового агента после подачи установленных указанной нормой документов и заявления о возврате в порядке, предусмотренном ст.78 НК РФ.

Судами установлено, что указанный порядок заявителем соблюден. Заявитель представил в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 заявление на возврат и установленные п.2 ст.312 НК РФ документы.

Ссылка в жалобе на то, что абзац 3 пункта 2 ст.312 НК РФ требует от иностранной организации представления подтверждения того, что она на момент выплаты дохода имела постоянное представительство в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), заверенного компетентным органом соответствующего иностранного государства, и заявителем это требование не исполнено, поскольку в материалы дела представлены свидетельства от 09.04.2009 и от 08.05.2009, в то время как дивиденды выплачивались в 2007-2008 гг., неправомерна.

Как следует из писем налогового органа, которыми заявителю отказано в возврате налога на прибыль, общество представляло в комплекте необходимых документов сертификат налогового резидентства в Республике Кипр за 2007 год с Апостилем и приложением перевода на русский язык.

В заседании суда кассационной инстанции представитель инспекции пояснил, что указанный довод был включен в жалобе излишне, к подтверждению резидентства заявителя на дату выплаты дохода у инспекции претензий не имеется.

С учетом положений п.2 ст.312, п.п.6 и 10 ст.78 НК РФ судами правомерно удовлетворено требование заявителя об обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 осуществить возврат налога, удержанного с дивидендов от источников в Российской Федерации, в размере 643 560,91 руб. и уплатить проценты за нарушение срока возврата налога в размере 26 000 руб.

Возражений по расчету суммы налога, подлежащего возврату, и по расчету процентов налоговым органом в ходе рассмотрения дела не заявлено.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами при рассмотрении спора правильно определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства с учетом доводов сторон, и сделан правильный вывод по делу.

Налоговым органом в кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы судов, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст.288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении дела судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2010 года по делу N А40-59648/10-129-325 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 - без удовлетворения.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

Н.Н. Бочарова Н.В. Коротыгина