Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2010 г. N Ф05-7148/10 по делу N А40-144137/2009

г. Москва

20 августа 2010 г.

N КА-А40/7820-10-2 Дело N А40-144137/09-115-1055

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.

судей Дудкиной О.В., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Комаров К.В.- доверенность N 01 от 8 ноября 2009 года,

от ответчика Ширинова Ю.Р. - доверенность N 8 от 14 января 2010 года,

рассмотрев 16 августа 2010 года в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "Ветераны Афганской войны", Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москвы, на решение от 12 января 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Шевелёвой Л.А., на постановление от 7 мая 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., по иску (заявлению) ЗАО "Ветераны Афганской войны" о признании незаконным решения к Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москвы, установил:

ЗАО "Ветераны Афганской войны" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 20.08.2009 N 11-08/230 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением арбитражного суда города Москвы от 12.01.2010 г. заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого ненормативного акта положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2010 г. решение суда первой инстанции отменено в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

При этом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт в указанной части является правомерным, поскольку заявитель сдавал в аренду принадлежащие ему помещения значительно дешевле, чем тот, в свою очередь, субарендаторам.

В остальной части решение инспекции, по мнению суда апелляционной инстанции, не соответствует действующему законодательству.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284, 286 АПК РФ по кассационным жалобам заявителя и инспекции, в которых общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции, а орган налогового контроля просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Стороны, отзывы на кассационные жалобы не представили.

Ходатайство заявителя о возвращении кассационной жалобы инспекции, не может быть удовлетворено судом кассационной инстанции, поскольку не основано на положениях Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судебными инстанциями, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о занижении заявителем размера арендной платы, получаемой обществом в связи со сдачей в аренду торговых площадей в Торгово-развлекательном комплексе "Фортуна". Указанный комплекс принадлежит заявителю на праве собственности и расположен по адресу: г. Москва, ул. Широкая, д. 12 "Б". Вся площадь данного комплекса сдана в аренду, на основании договоров возмездного оказания услуг, заключенных заявителем с индивидуальными предпринимателями Балабонкиным В.А., Вихревым В.Н., Барабанщиковым А.И., Захаровой И.А., и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" - так называемые "якорные арендаторы". В свою очередь указанные лица заключили договора субаренды торговых мест с хозяйственными обществами и индивидуальными предпринимателями, которые осуществляли торговую деятельность на арендуемых площадях. При этом размер арендной платы, взимаемой заявителем с "якорных арендаторов", был значительно (в четыре - шесть раз) ниже размера арендной платы, которую взимали "якорные арендаторы" с субарендаторов.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт 09.06.2009г. N 11-08/230 и с учетом возражений общества вынесено решение от 16.07.2009г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

17.08.2009 г. инспекцией рассмотрены дополнительные материалы налогового контроля, по окончании составлен протокол рассмотрения от 17.08.2009г.

20.08.2009 г. налоговым органом вынесено оспариваемое решение N 11-08/230, которым заявителю доначислен налог на прибыль в федеральный бюджет в размере 3 050 393руб., налог на прибыль в городской бюджет в размере 8 212 595руб., НДС в размере 9571264руб., и налог на имущество в размере 761 871руб., всего - 21 596 123руб. Также налоговым органом доначислены пени по указанным налогам в размере 7 002 355руб. и заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пунктам 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на общую сумму 8 486 074рубля.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции, в части отменяющей решение суда первой инстанции следует отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Доводы жалобы о необоснованности отнесения на расходы уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в 2006-2007 гг. затрат по установке односоставочного абонента и услуг по приемке сточных вод, не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку данные расходы связаны с осуществлением заявителем предпринимательской деятельности и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций правильно применили положения ст. 252 НК РФ.

Доводы жалобы в указанной части основаны на ошибочном толковании инспекцией положений законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

В кассационной жалобе орган налогового контроля указывает, что в период с октября 2006 года по февраль 2007 года в торговом комплексе заявителя осуществлялась деятельность арендаторов (субарендаторов).

Указанные доводы приводились в судах первой и апелляционной инстанций и были обосновано отклонены, как не основанные на представленных в материалы дела доказательствах.

В указанный промежуток времени велись подготовительные работы.

Эксплуатация торгово-развлекательного центра в целях получения доходов началась с 01.02.2007 г., т.е. с момента передачи торговых площадей якорным арендаторам.

Доводы жалобы органа налогового контроля направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств.

Изучив жалобу заявителя, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Отменяя решение суда первой инстанции в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, суд апелляционной инстанции указал, что договора аренды и субаренды были заключены в один день; ставка арендной платы между арендатором и субарендаторами была выше в 4-6 раз, чем ставка между заявителем и якорными арендаторами; арендаторы применяли упрощенную систему налогообложения; заявитель не получал прибыли за 2006-2007 гг.; арендаторы не ведут иной экономической деятельности, кроме сдачи арендованных помещений в субаренду.

Между тем, указанные выводы как основания отказа в удовлетворении заявленных требований в вышеуказанной части, не основаны на положениях законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Выводы суда апелляционной инстанции о том, что заявитель имел возможность получить большую прибыль при сдаче торговых мест в аренду напрямую субарендаторам, не могут являться основанием отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект, в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Часть 2 п. 4 Постановления указывает, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

То обстоятельство, что контрагенты заявителя применяют упрощенную систему налогообложения, не может являться основанием для признания полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не ставит в зависимость возможность получения налоговых вычетов в зависимость от системы налогообложения контрагента налогоплательщика.

Доначисляя заявителю НДС и налог на прибыль, орган налогового контроля применил к заявителю не арендные ставки, указанные обществом в договорах с арендаторами, а ставки, уплаченные субарендаторами якорным арендаторам.

С данным выводом согласился суд апелляционной инстанции.

Между тем, согласно п. 2 ст. 40 НК РФ орган налогового контроля вправе проверить правильность применения цен по сделкам, в частности, при отклонении более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Суд апелляционной инстанции неправильно применил указанную норму материального права, поскольку в приведенном положении Кодекса говориться именно о ценах, применяемых налогоплательщиком.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств отклонения более чем на 20 процентов стоимости аренды, в соответствии с требованиями п. 2 ст. 40 НК РФ.

Как правильно указано судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что выручка якорных арендаторов является фактически выручкой заявителя.

То обстоятельство, что якорные арендаторы не ведут иной экономической деятельности, кроме сдачи помещений в субаренду, не может служить основанием для признания полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной.

Поскольку все фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций исследованы, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции, оставив в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2010 года.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 года по делу N А40-144137/09-115-1055 в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2010 года и отказа в удовлетворении требований ЗАО "Ветераны Афганской войны" о признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г.Москвы от 20.08.2009 N 11-08/230 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, и в части взыскания с ЗАО "Ветераны Афганской войны" государственной пошлины в размере 2000руб. отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы в указанной части оставить в силе.

В остальной части судебные акты по данному делу оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС России N 49 по г.Москвы в пользу ЗАО "Ветераны Афганской войны" 1000руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2010 года о приостановлении исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 года отменить.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

О.В. Дудкина

Н.В. Коротыгина