Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2011 г. N Ф05-3442/2011 по делу N А40-66550/2010

г. Москва

"11" мая 2011 г.

N КА-А40/3847-11 Дело N А40-66550/10-76-298

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Антоновой М.К., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Давыдов И.Н., ген. директор, протокол N 47 от 01.03.10, Строгов А.И., адвокат, ордер N 18 от 10.05.11

от ответчика - Хасянов Р.А., дов. от 11.01.11 N 3, ст. ГНИ

рассмотрев 10.05.2011 г.. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России N 49 по г.Москве, ответчика

на решение от 31.08.2010 г.. Арбитражного суда г.Москвы,

принятое судьёй Чебурашкиной Н.П.,

на постановление от 25.11.2010 г.. Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я., Кольцовой Н.Н.

по иску (заявлению) ООО "Авилон 1"

о признании решения незаконным

к МИ ФНС России N 49 по г.Москве, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авилон 1" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г.Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 10.03.2010 г.. N 11-08/166 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2010 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 г.., заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Инспекция, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, полагая, что обжалуемые судебные акты вынесены с нарушением норм материального и процессуального права, а именно статей 71, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель инспекции уточнил требование жалобы и просил направить дело на новое рассмотрение в суд 1 инстанции для проверки и оценки доводов налогового органа, связанных с соблюдением процедуры принятия оспариваемого решения, и законности оснований привлечения общества к налоговой ответственности.

Представитель заявителя и генеральный директор общества возражали против удовлетворения жалобы, полагая, что решение и постановление судов являются законными и обоснованными.

Выслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает состоявшиеся по делу судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.. инспекцией составлен акт от 31.12.2009 г.. N 11-08/166 и принято решение от 10.03.2010 г.. N 11-08/166 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату в федеральный бюджет налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 282 488 руб.; за неуплату сумм налога на прибыль (федеральный бюджет) в виде взыскания штрафа в размере 84 148 руб.; за неполную уплату сумм налога на прибыль (городской бюджет) в виде взыскания штрафа в размере 226 553 руб., на общую сумму 593 189 руб. Также обществу начислены пени по состоянию на 10.03.2010 г.. по установленному сроку уплаты 28.03.2007 г.., 28.03.2009 г..: по налогу на добавленную стоимость в размере 343 331 руб.; по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в размере 77 188 руб., по налогу на прибыль (городской бюджет) в размере 22 930 руб., всего 443 447 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по установленному сроку уплаты 28.03.2007 г.., 28.03.2009 г..: по налогу на добавленную стоимость в размере 1 564 184 руб.; по налогу на прибыль (федеральный бюджет) - 435 145 руб., по налогу на прибыль (городской бюджет) - 1 171 545 руб., всего 3 170 874 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве от 04.05.2010 г.. N 21-19/046738 оспариваемое заявителем решение налогового органа от 10.03.2010 г.. N 11-08/166 оставлено без изменения, решение утверждено и вступило в силу.

Основанием принятия решения послужили выводы налогового органа о том, что общество в нарушение требований статей 146, 154, пункта 4 статьи 170, пункта 1 статьи 173, статьи 247, пункта 1 статьи 249, пункта 1 статьи 252, пункта 3 статьи 256, пункта 16 статьи 270, статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации занизило (не исчислило) налог на добавленную стоимость за 2006 - 2008гг. в связи с занижением объекта налогообложения при сдаче объектов недвижимости в аренду, а также завысило расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения прибыли, и уменьшило доходы от реализации, что повлекло занижение налога на прибыль.

Налоговые обязательства общества пересчитаны инспекцией на основании экспертизы об оценке рыночной стоимости годовой арендной платы за 1 кв.м. нежилых помещений, расположенных по адресу : г.Москва, Рублевское шоссе, д. 38, корп.1, проведенной ООО "ИНКОМ-Эксперт".

Удовлетворяя требования заявителя, суд 1 инстанции исходил из того, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения нарушена процедура, установленная в статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщик был лишен возможности участия в рассмотрении материалов выездной проверки и возражений на акт проверки, а также не был ознакомлен с заключением эксперта по оценке рыночной цены аренды помещений, сдаваемых в аренду.

К этому выводу суд пришел в связи с тем, что рассмотрение материалов выездной проверки было назначено на 04 марта 2010 года, а решение о привлечении общества к ответственности вынесено 10 марта 2010 года.

Между тем, положениями статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено вынесение решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения непосредственно в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 101 Кодекса акт проверки и другие материалы налоговой проверки должны быть рассмотрены и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней после получения возражений налогоплательщика на акт или истечения 15-дневного срока на их подачу.

Возражения на акт проверки общество не представило.

Рассмотрение материалов проверки после неявки представителя общества 19 февраля 2010 года было назначено на 04 марта 2010 года, о чем налогоплательщик был извещен соответствующим уведомлением.

Как следует из Протокола рассмотрения материалов проверки от 04 марта 2010 года, на рассмотрение материалов проверки представитель заявителя не явился (том 2, л.д. 135).

Данное обстоятельство подтверждено подписями должностных лиц налогового органа: зам. начальника инспекции Кононовой Т.В. и начальника отдела выездных проверок N 1 Гаджиева М.С.,- и не опровергнуто заявителем.

В преамбуле оспариваемого решения имеется ссылка на рассмотрение материалов проверки в отсутствие надлежащим образом извещенного и не явившегося представителя заявителя (том 1, л.д.14).

При таких обстоятельствах вывод суда 1 инстанции о нарушении налоговым органом прав заявителя при проведении процедуры привлечения к налоговой ответственности является ошибочным.

Суды обеих инстанций пришли к выводу о неправомерном доначислении обществу налогов на прибыль и добавленную стоимость, посчитав правильным расчет налогов самим обществом на основе Отчета об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости N Н-606071 от 14.06.2006", подготовленного ООО "Центр независимой экспертизы собственности" до назначения экспертизы по определению рыночной стоимости аренды нежилых помещений.

Однако, отвергая заключение эксперта ООО "ИНКОМ-Эксперт" о рыночной стоимости аренды помещений общества, суды не дали оценку следующим обстоятельствам и доводам налогового органа.

Отчет ООО "Центр независимой экспертизы собственности", представленный заявителем, представляет собой отчет об оценке рыночной стоимости недвижимости, заказанный в целях получения кредита под залог недвижимости, то есть отчетом о рыночной стоимости аренды не является.

Сведения об арендных ставках, отраженные в отчете (том 1, л.д.75, 119), относятся к 2005 году, в то время как договоры аренды заключены обществом с ООО "МОНЭКС ТРЕЙДИНГ" 01.08.2006, 01.07.2007, 01.06.2008, с ООО "АЛЬФА ТРАНС А"- 01.01.2007, 01.12.2007, с ООО "АЛЬФА ТРАНС" -01.01.2007, 01.12.2007.

Общество в лице его представителя было ознакомлено с постановлением инспекции о назначении экспертизы рыночной оценки арендной платы, однако правами, предоставленными статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не воспользовалось, хотя, согласно протоколу от 10.12.2009, права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса, ему были разъяснены.

Заключение экспертизы является одним из материалов налоговой проверки, которые рассматриваются руководителем (зам.руководителя) налогового органа вместе с другими доказательствами. Отдельное ознакомление налогоплательщика с заключением эксперта вне рассмотрения материалов проверки Налоговым кодексом не предусмотрено.

Не явившись на рассмотрение материалов налоговой проверки, налогоплательщик не реализовал свое право на ознакомление с заключением эксперта, на заявление ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Поэтому ссылка судов на существенное нарушение налоговым органом прав заявителя вследствие того, что последнему не разъяснены права, предусмотренные статьей 95 Кодекса, и не предъявлено для ознакомления заключение экспертизы, неверна.

Заключение эксперта ООО "ИНКОМ-Эксперт" о рыночной стоимости аренды помещений общества содержит в себе стандарты оценки, используемые экспертом, перечень документов, полученных от заказчика экспертизы, использованных при её проведении, описание объекта оценки, его балансовую стоимость, последовательность определения стоимости объекта оценки, теговую величину, а также ограничения и пределы применения полученного результата, даты определения стоимости объекта экспертизы (стр.2,4,5,7,8,10,11,35-49), то есть сведения, предъявляемые к экспертному заключению статьей 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и позволяющие установить методику экспертного исследования, а также источники получения сведений (в частности, журнал RWAY, аналитические данные Корпорации "ИНКОМ-Недвидимость" и "МИЭЛЬ" (стр.24, 27 заключения).

Ссылка судов на то, что специалист, проводивший экспертизу, не выезжал на объект оценки, противоречит имеющейся в материалах дела Сводке основных результатов по рыночной стоимости объекта исследования (оценки), в соответствии с которой осмотр проводился 21.12.2009 (том 2, л.д.79)

Кроме того, суды не приняли во внимание следующее.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом, в том числе, произведено доначисление налогов в связи с безвозмездной передачей обществом в пользование ООО "МОНЭКС Трейдинг" складского помещения, подлежащей налогообложению НДС на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, и включением в состав затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, амортизационных отчислений по этому помещению, а также расходов на оплату электроэнергии в нём.

Общество не уплачивало налоги по безвозмездной передаче помещений в пользование (что им не оспаривается), поэтому вывод судов о правильном исчислении обществом налогов нельзя признать обоснованным.

В заявлении о признании решения инспекции недействительным общество не привело мотивов, по которым оспаривает правомерность начислений по данному основанию, а в судебном заседании суда кассационной инстанции генеральный директор общества пояснил, что законность начислений налога в связи с безвозмездной передачей имущества в пользование признает.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, суду надлежало с учетом заявленных обществом оснований проверить, нарушал ли ненормативный акт налогового органа его права и законные интересы на дату принятия.

Отсутствие оценки указанных обстоятельств в судебных актах не соответствует требованиям статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и могло привести или привело к неправильному выводу судов о незаконности оспариваемого решения инспекции.

При изложенных обстоятельствах дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать оценку всем доводам сторон и доказательствам, имеющимся в деле, проверит законность оспариваемого решения применительно к требованиям статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам проверки и оценки доказательств принять решение, соответствующее установленным обстоятельствам.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2010 года по делу N А40-66550/10-76-298 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

М.К. Антонова О.А. Шишова