Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2011 г. N Ф05-2901/11 по делу N А40-137602/2009

г. Москва

4 мая 2011 г.

N КГ-А40/3253-11 Дело N А40-137602/09-141-907

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Новоселова А.Л.

судей Нечаева С.В. и Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" - Орлова Д.Б. (дов. от 20.11.2009),

от ответчика - Васильевой Т.П. (дов. от 20.09.2010), Белова С.Н. (ген.директор, решение N 1 общего собрания участников от 05.08.2002), Вешкуриевой З.В. (дов. от 22.11.2009),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "СНБ Строй" на постановление от 2 февраля 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Титовой И.А., Чепик О.Б., Порывкиным П.А. по иску ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" к ООО "СНБ Строй" о взыскании 87 165 753 руб. 76 коп. и по встречному иску о взыскании 8 923 820 руб. 64 коп. задолженности, установил:

иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью ИК "КЕМИ ФИНАНС" (ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС") к Обществу с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" (ООО "СНБ Строй") о взыскании убытков в размере 111 284 080 руб. со ссылкой на ст. 711, п. 1 ст. 723, ст. 754, п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 3-5).

До принятия решения по делу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", уточнив исковые требования, изложило просительную часть искового заявления в следующей редакции: взыскать с ответчика в пользу истца сумму убытков в размере 87 165 753,76 руб. в виде расходов на устранение недостатков в некачественно выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 3 сентября 2007 г. N 116/07 (т. 12, л.д. 129-133, 141, 142).

До принятия решения по делу ООО "СНБ Строй" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" суммы задолженности в размере 8 923 820 руб. 64 коп. в виде резервируемых денежных средств (3%) по договору генерального подряда N 116707 от 3 сентября 2007 г. (т. 5, л.д. 54-57; т. 13, л.д. 114).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 г. взыскано с ООО "СНБ Строй", в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 8 500 078 руб. 10 коп. задолженности по первоначальному иску.

В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 8 923 820 руб. 64 коп. задолженности по встречному иску.

Произведен зачет встречных обязательств между ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "СНБ Строй" в части уплаты задолженности, взыскано всего с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 423 742 руб. 54 коп. задолженности.

Расходы по оплате экспертизы по делу в размере 200 000 руб. в полном размере отнесены на ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 54 000 руб. 39 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску (т. 15, л.д. 87-94).

Решение мотивировано следующим образом.

3 сентября 2007 года между истцом ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", ответчиком ООО "СНБ Строй" с привлечением ООО "КЕМИ Интерстрой" был заключен договор генерального подряда N 116/07(договор).

По договору ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству и сдаче в эксплуатацию 11-ти секционного многоквартирного жилого дома, с пристроенным Медико-диагностическим Центром и подземным гаражом-стоянкой по адресу: Россия, Московская область, г. Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1-ого Московского проезда (объект).

В частности, в соответствии с условиями договора, ответчик по первоначальному иску обязался: выполнить предусмотренные договором работы согласно утвержденной проектной документации, требованиям договора и действующим на момент выполнения работ правовыми и нормативными актами строительными нормами и правилами; организовать оперативный контроль качества выполняемых работ и учет выявленных нарушений требований СНиП, проектно-сметной документации и условий договора; устранить дефекты, выявленные в процессе работ и в течение гарантийного срока; немедленно уведомить истца об обстоятельствах, препятствующих достижению указанных в технической документации характеристик объекта.

В соответствии с п. 19.2 договора отношения сторон с 28 марта 2009 г. по инициативе истца прекращены, по положениям п. 19.6 договора "Прекращение действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушения".

15 июня 2009 г. истцом было получено экспертное заключение N 01/06-09, подготовленное ООО "Экспертный Центр "Академстройнаука" на основании договора N ЭС-392М35-09 (заключение). При проведении экспертами выборочной экспертизы выявлено большое количество дефектов: объект имеет ряд значительных (135) и критических (30) дефектов.

В соответствии с "Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17 ноября 1993 г., под критическим и значительным дефектами понимаются: Критический дефект - дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. Критический дефект подлежит устранению до начал; последующих работ или с приостановкой начатых работ; значительный дефект - дефект, при наличии которого существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и е долговечность, но не является критическим.

Судом был принят самоотвод экспертов ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс", заявленный по причине невозможности составления обоснованного и объективного заключения о качестве, объемах и стоимости строительно-монтажных работ, выполненных ООО "СНБ Строй" в рамках договора от 3 сентября 2010 г. N 116/07. Определением от 16 апреля 2010 г. суд по ходатайству ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу проведение которой было поручено экспертам ООО "Институт негосударственной экспертизы (г. Казань, ул. Шуртыгина, 32; ул. Курская, д.23, оф.4).

21 июня 2010 г. в суд поступило заключение указанного экспертного учреждения - Института негосударственной экспертизы при Российской палате строительных экспертов "Росстройэкспертиза", согласно которому эксперты пришли к выводу о том, что размер расходов, необходимых для устранения недостатков выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 3 сентября 2007 г. N 116/07 составил 87 165 753 руб.76 коп., в связи с чем ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" был уточнен размер исковых требований по первоначальному иску в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии возражений представителей ООО "СНБ Строй" по всем этапам экспертного исследования в судебное заседание в порядке п. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для дачи соответствующих пояснений были вызваны эксперты, проводившие судебную экспертизу. Пояснения экспертов не подтвердили в полной мере выводы экспертного заключения. Кроме того, суд пришел к выводу, что истец, имея полный комплект исполнительной документации (обратного им не заявлено), не обеспечил работу экспертной организации соответствующим комплектом документов, кроме того, эксперты не настояли на ее получении.

Наряду с изложенным суд установил, что, согласно экспертному заключению, для устранения ряда дефектов необходим демонтаж (снос) спорных конструкций и их повторное возведение с несением соответствующих затрат. В связи с этим на вопросы суда, насколько выявленные дефекты и недостатки влияют на общее состояние безопасности здания, его эксплуатационные показатели с учетом возможности устранения части дефектов и с учетом невозможности устранения части дефектов и по каким основаниям принимались решения по демонтажу конструкций, имелись ли альтернативные решения, эксперты пояснили, что решение о необходимости демонтажа было принято в связи с наличием отклонений от нормативов СНиПа, альтернативные решения не рассматривались, каких либо конструктивных расчетов не производилось, с проектировщиками не связывались.

В связи с указанным ответом эксперта, ответчик пояснил, что мнение НИИ ЖБ, Мастерской Гинзбурга (авторский надзор), Главархстройнадзора г. Домодедово и технадзора ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не совпадает с выводами экспертов.

В соответствии с изложенным, суд установил, что согласно представленным в материалы дела документам, генпроектировщик, он же авторский надзор, несет непосредственную ответственность за приемку конструкций и за их соответствие проекту в ходе строительства.

В связи с выявленными судом дефектами экспертного заключения суд не может признать соответствующими фактическим обстоятельствам дела выводы экспертов о необходимости демонтажа конструкций и с объемами дефектов, отнесенных на счет ответчика, поскольку решения приняты поверхностно без увязки с фактически выполненными работами ООО "СНБ Строй" по договору N 116/07 и ведомостями дефектов, подписанными сторонами.

Представленные ответчиком дефектные ведомости недоделок по жилым секциям, МДЦ, по гаражу, нежилым и подвальным помещениям и протоколы согласования дефектных ведомостей по объекту от 27 января 2009 г. и от 30 января 2009 г. содержат перечень работ, которые следует произвести для устранения указанных в ведомостях дефектов.

Указанные дефектные ведомости были составлены при совместном участии сторон и ими согласованы, стоимость работ по устранению недостатков в соответствии с названными ведомостями составила 8 500 078 руб. 10 коп.

Наряду с изложенным, суд признает законными и обоснованными требования ООО "СНБ Строй", заявленные последним в рамках встречного искового заявления в части взыскания суммы задолженности по оплате выполненных работ в виде 3-х процентного гарантийного удержания, в силу следующих обстоятельств.

Пунктом 11.8 договора N 116/07 от 3 сентября 2007 г. предусмотрено, что в целях обеспечения гарантии исправления дефектов, возникших в период гарантийной эксплуатации объекта, инвестор-застройщик при перечислении генеральному подрядчику денежных средств за выполненные объемы работ удерживает 3% стоимости выполненных работ.

Пунктом 11.9 договора N 116/07 от 3 сентября 2007 г. предусмотрено, что выплата резервируемых средств (3%), осуществляется инвестором-застройщиком по истечении 12-ти месяцев после подписания сторонами акта приемки готового объекта или отдельной его очереди в эксплуатацию, за исключением сумм, оплаченных сторонними организациям за устранение недоделок в выполненных работах, если их устранение не было произведено генеральным подрядчиком в установленные заказчиком сроки.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, на момент принятия настоящего решения, размер резервируемых денежных средств составил 8 923 820 руб. 64 коп. Указанное удержание резервируемых средств зафиксировано сторонами в накопительной ведомости сверки платежей по выполненным работам от 31 января 2009 г.

Таким образом, поскольку ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не возвращало указанные резервируемые средства ООО "СНБ Строй", не согласилось на устранение недоделок ООО "СНБ Строй", не установило сроки для устранения недоделок, а также учитывая что договор N 116/07 от 3 сентября 2007 г. уведомлением от 25 февраля 2009 г. N 41 в одностороннем порядке ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" был расторгнут (прекратил свое действие), суд пришел к выводу о необоснованности удержания ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" вышеуказанных резервируемых денежных средств. В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В связи с тем, что в судебном заседании установлен факт выполнения работ истцом и наличие задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы в размере 8 923 820,64 руб., указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

На основании изложенного, требования по встречному исковому заявлению в соответствующей части, суд признает подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд, принимая во внимание, что удовлетворенные судом иски являются однородными, судом установлена обоюдная задолженность, а сами требования направлены к зачету, суд производит зачет встречных однородных требований, заявленных сторонами в рамках первоначального и встречного искового заявления в настоящем деле.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-31351/2010-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 г. по делу N А40-137602/09-141-907 изменено. Взыскано с ООО "СНБ Строи" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. убытков, 200 000 руб. расходов по проведению экспертизы, 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 100 000 руб. госпошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании 8 923 820 руб. 64 коп. отказано. Взыскано ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 56 119 руб. госпошлины по встречному исковому требованию (т. 16, л.д. 56-60).

При этом апелляционная инстанция указана следующее.

3 сентября 2007 года между истцом - ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", ответчиком ООО "СНБ Строй" с привлечением ООО "КЕМИ Интерстрой" заключен договор генерального подряда N 116/07, в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству и сдаче в эксплуатацию 11-ти секционного многоквартирного жилого дома, с пристроенным Медико-диагностическим центром и подземным гаражом-стоянкой по адресу: Россия, Московская область, г. Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1-ого Московского проезда (объект).

ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" направило ООО "СНБ Строй" уведомление от 25 февраля 2009 г. N 41 об одностороннем расторжении договора генерального подряда N 116/07 и письмом от 1 апреля 2009 г. сообщило, что с 28 марта 2009 г. указанный договор прекращен по инициативе ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Факт частичного выполнения ООО "СНБ Строй" работ подтвержден актами приема-сдачи по форме КС-2, подписанными сторонами за период с 30 сентября 2007 г. по 31 января 2009 с учетом замечаний к работам, изложенных в дефектных ведомостях недоделок по жилым секциям, МДЦ, по гаражу, нежилым и подвальным помещениям и стоимости восстановительных мероприятий, указанных в накопительной ведомости выполненных работ от 31 января 2009 г. на сумму 8 500 078 руб. 10 коп.

Впоследствии истцом были выявлены новые недостатки, не отмеченные в ходе двусторонней приемки предусмотренных договором работ, что подтверждается экспертным заключением ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" от 15 июня 2009 г. N 01/06-09 и от 13 апреля 2010 г. N 02/03-10. Письмом N 149 от 2 июня 2009 г. истец направил ответчику предложение о проведении экспертизы. Ответчик на указанное письмо не ответил.

Поскольку предусмотренные договором условия о качестве работ ответчиком исполнены не были, истец воспользовался предусмотренным в дополнительном соглашении N 04/07 от 25 марта 2008 г. правом обратиться за возмещением своих расходов на устранение недостатков в заявленном ко взысканию размере денежных средств.

Определением суда от 16.04.2010 г. судом была назначена независимая строительно-техническая экспертиза и с согласия сторон с целью определения качества работ и стоимости восстановления недостатков, поручена ООО "Институт негосударственной экспертизы".

Согласно материалам экспертного заключения в результате нарушения договора, проектно-сметной документации и нормативно-технических документов ответчиком допущено выполнение работ с многочисленными дефектами, не учтенными в накопительной ведомости, влияющими на надежность и безопасное объекта в целом (т. 7 л.д. 75-149, т.т. 8-12).

Таким образом, заключение ООО "Институт негосударственной экспертизы ставит под сомнение заявленное ответчиком качество выполненных работ и указывай на наличие не устраненных дефектов, которые не были зафиксированы при первоначальной приемке работ.

Ссылка суда первой инстанции на то, что экспертное заключение ООО "Институт негосударственной экспертизы" не является надлежащим доказательств по делу, является необоснованным в силу следующего.

Суд апелляционной инстанции, оценивая экспертное заключение на основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наряду с другими доказательствами по делу, в том числе и экспертным заключением ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" от 15 июня 2009 г. N 01/06-09 считает, что указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технически средства, использованные в исследовании. Экспертами проведен осмотр и обмер объекта. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Таким образом, отсутствуют обоснованные аргументы, ставящих под сомнение выводы экспертов.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод о невозможности и противоречивости экспертного заключения и не принятия его в качестве допустимого доказательства по делу и отклоняются судебной коллегией.

Поскольку ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" доказан факт ненадлежащего исполнения ООО "СНБ Строй", обязательств по договору, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и устранением возникших убытков, то суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" к ООО "СНБ Строй" о взыскании 87 165 753 руб. 76 коп. убытков подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания, для удовлетворения встречного искового требования о взыскании 8 923 820 руб. 64 коп. резервируемых денежных средств исходя из следующего.

Согласно п. 11.8 договора генерального подряда N 116/07 от 3 сентября 2007 г. в целях обеспечения гарантий исправления дефектов. Возникших в период гарантийной эксплуатации объекта, инвестор-застройщик при перечислении генеральному подрядчику денежных средств за выполненные объемы работ удерживает 3% от стоимости выполненных работ.

Согласно п. 11.9 договора выплата резервируемых средств (3%), осуществляется инвестором-застройщиком по истечении 12-ти месяцев после подписания сторонами акта приемки готового объекта или отдельной его очереди в эксплуатацию, за исключением сумм, оплаченных сторонним организациям за устранение недоделок в выполненных работах, если их устранение не было произведено генеральным подрядчиком в установленные заказчиком сроки. В случае предоставления генеральным подрядчиком по согласованной форме банковской гарантии одобренного инвестором-застройщиком банка на срок гарантийного периода (60 месяцев), инвестор-застройщик производит оплату резервируемой суммы в течение 15 банковских дней с момента ее получения.

Поскольку ООО "СНБ Строй" некачественно выполнены работы и сторонними организациями не устранены недоделки, то отсутствуют основания, предусмотренные п. 11.9 договора, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований.

В кассационной жалобе ООО "СНБ Строй" просит постановление апелляционной инстанции от 2 февраля 2011 г. отменить, а решение от 21 октября 2010 г. оставить в силе, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неприменение судом ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст. 15, 397, 745, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 16, л.д. 73-99).

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика привели доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представитель истца просил оставить обжалуемое постановление без изменения, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Проверив доводы кассационной жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 21 октября 2010 г. и постановление от 2 февраля 2011 г. подлежащими отмене в связи со следующим.

В силу ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, а в силу части третьей названной статьи при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельством и имеющимся в деле доказательствам.

Суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела признал необходимым назначить по делу строительно-техническую экспертизу.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Однако заключение экспертов, то есть лиц, имеющих специальные познания в данном случае в области строительства, которые были выбраны сторонами и назначены судом, было признано судом первой инстанции полностью дефектным и не имеющим доказательственного значения исключительно на основании возражений ООО "СНБ Строй" и ответов экспертов на вопросы, заданные им в судебном заседании первой инстанции.

При этом суд первой инстанции не воспользовался своим правом назначить дополнительную или повторную экспертизу в соответствии со ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение по иску ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" к ООО "СНБ Строй" о возмещении убытков от некачественного строительства первая инстанция основала на критике заключения экспертов и на документах о сумме убытков, приобщенных к делу и не требующих экспертного изучения для уяснения их содержания.

В свою очередь апелляционная инстанция, хотя и обозначила иное, исходила из того, что экспертное заключение по поставленным перед экспертом вопросом имеет предпочтительное значение перед другими доказательствами.

Однако ни первая ни апелляционная инстанция не выяснили, в каком состоянии находится объект строительства, поскольку стороны дают по этому вопросу противоречивые объяснения, какие меры по исправлению допущенных ООО "СНБ Строй" недостатков в строительстве были приняты ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" либо по его указанию.

Вывод первой инстанции о возникновении у ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" обязанности выплатить ООО "СНБ Строй" резервируемые средства с момента отказа истца от договора без учета целевого назначения этих средств - возмещение убытков, связанных с устранением допущенных ответчиком недоделок - нельзя признать обоснованным.

В свою очередь апелляционная инстанция, удовлетворяя требования ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании убытков, связанных с устранением допущенных ответчиком недоделок в полном размере, указанном в экспертном заключении, не привела мотивов отказа в удовлетворении встречного искового требования ООО "СНБ Строй" о взыскании суммы резервируемых средств, которые должны были использоваться на те же цели.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций и имеющимся в деле доказательствам, что не правильно применены нормы материального права, а поэтому в силу п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 287, ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 21 октября 2010 г. и постановление от 2 февраля 2011 г. подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; в случае необходимости разрешить вопрос о назначении дополнительной или повторной экспертизы, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение как по первоначальному так и по встречному иску.

Руководствуясь ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. по делу N А40-137602/09-141-907 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новоселов

Судьи

С.В. Нечаев

Л.А. Тутубалина