Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 мая 2011 г. N Ф05-4301/11 по делу N А40-103027/2010

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. N 8817/11 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 мая 2011 г.

N КА-А40/4814-11 (1) Дело N А40-103027/10-12-654

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 31 мая 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, И.В. Туболец

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор": Елистратов Г.Д, - гендиректор, приказ от 28.06.2006 N 22; Зуйков С.А, - доверенность от 14.07.2010;

от заинтересованных лиц - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам: Чеканов А.А, - доверенность от 29.07.2010 N 01/25-523/41;

Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам": Чеканов А.А, - доверенность от 24.02.2011 N 41-293-12;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор": Мышляева И.В, - доверенность от 09.09.2010 N 471А; Чижов С.В, - доверенность от 09.09.2010 N 470А; Салмина О.Б, - доверенность от 09.09.2010 N 469А; Ласунская А.В, - доверенность от 09.09.2010 N 468А,

рассмотрев 24 мая 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 23 ноября 2010 года,

принятое судьёй А.С. Чадовым,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 22 марта 2011 года,

принятое судьями Б.С. Векличем, В.И. Поповым, Е.В. Пронниковой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор"

о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 27.05.2010 N 2000721009/50(920867);

второе заинтересованное лицо - Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам";

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор", установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) от 27.05.2010 N 2000721009/50(920867).

В качестве второго заинтересованного лица к участию в деле привлечено Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (далее - ФГУ "ФИПС"), а в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор".

Решением от 23.11.2010 в удовлетворении предъявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 23.11.2010, постановления от 22.03.2011 в кассационной жалобе ООО "Аптека Доктор" основаны на том, что нормы материального права и нормы процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого ненормативного правового акта Роспатента недействительным.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Фирма "Биокор" возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 24.05.2011 в 14 часов, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель ООО "Аптека Доктор" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель Роспатента (он же - представитель ФГУ "ФИПС"), представитель ООО "Фирма "Биокор", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность решения Роспатента от 27.05.2010 N 2000721009/50(920867), которым удовлетворено заявление ООО "Фирма "Биокор" и досрочно частично прекращена правовая охрана товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 с сохранением ее действия в отношении таких товаров как ветеринарные и гигиенические препараты; детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды.

В обоснование названного решения Роспатент сослался на следующие обстоятельства.

Упомянутый товарный знак по заявке N 2000721009/50 с приоритетом от 16.08.2000 зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21.02.2002 за N 215283 на имя АЛЗТ "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР" (в последующем (с 25.06.2009) - закрытое акционерное общество с тем же наименованием) в отношении товаров 30 класса МКТУ и услуг 42 класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства. Срок действия регистрации до 16.08.2010.

По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак, зарегистрированного Роспатентом 11.08.2009 за N РД0053542 в отношении всех товаров 05 класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства, правообладатель передал свои исключительные права на упомянутый товарный знак ООО "Аптека Доктор".

Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЕ" по указанному свидетельству в отношении всех товаров 05 класса МКТУ, указанных в свидетельстве, мотивированы ссылкой на его неиспользование.

На заседании коллегии, состоявшемся 28.04.2010, лицом, подавшим заявление, представлены копии документов, свидетельствующие о его заинтересованности в подаче заявления только в отношении следующих товаров 05 класса МКТУ, а именно "фармацевтические препараты: диетические вещества для медицинских целей". При этом объем притязаний по заявлению ограничен, а именно перечень товаров, в отношении которых товарный знак по свидетельству N 386365 не используется, ограничен позициями тех товаров, в отношении которых доказана заинтересованность.

Правовая база для рассмотрения заявления включает Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках), Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденным приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

В соответствии с пунктами 2 и 3 той же нормы материального права использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 настоящего Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку. Бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

Исключительное право на товарный знак в силу пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона о товарных знаках использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со статьей 26 настоящего Закона. Использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке.

Товарный знак "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 является словесным, выполнен стандартным шрифтом буквами русского алфавита. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака установлена в отношении следующих товаров 05 класса МКТУ "фармацевтические препараты: диетические вещества для медицинских целей".

С учетом даты (05.02.2010) поступления заявления период времени, за который правообладателю необходимо доказать использование принадлежащего ему товарного знака, составляет с 05.02.2007 по 04.02.2010 включительно. В рассматриваемый период времени правообладателем товарного знака с 05.02.2007 по 10.08.2009 являлось ЗАО "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР", с 11.08.2009 по 04.02.2010 - ООО "Аптека Доктор".

С учетом этого обстоятельства исследованы представленные документы с целью определения, свидетельствуют ли они об использовании в соответствии со статьей 22 Закона о товарных знаках (в период с 05.02.2007 по 01.01.2008) товарного знака путем применения его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора, а также об использовании товарного знака в соответствии со статьей 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (в период с 01.01.2008 по 04.02.2010), то есть путем применения его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем, лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора, или другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя.

В результате анализа установлено следующее.

По договору от 02.02.2009 N 02/02/2009, заключенному между правообладателем и ООО "ПАРАФАРМ", последнее обязалось разработать техническую документацию, технические условия, провести необходимые испытания и изготовить биологически активную добавку под названием "Валериана+Мята+Мелисса драже" торговой марки "ВЕЧЕРНИЕ" и "Валериана+Мята+Мелисса таблетки" торговой марки "ВЕЧЕРНИЙ". Представленное платежное поручение от 02.02.2009 N 8852 свидетельствует об электронном виде платежа (оплаты) по договору.

ООО "ПАРАФАРМ" разработаны, соответственно, Технические условия ТУ 9361-032-41395157-09, Технические условия 931-026-41395157-09, устанавливающие технические требования, которым должна удовлетворять указанная выше продукция.

Правообладателем также представлены копия свидетельства о государственной регистрации N 77.99.23.3.У.7529.8.09 от 06.08.2009: продукция - биологически активная добавка к пище "Валериана Мята-Мелисса драже". Изготовитель ООО "ПАРАФАРМ"; копия санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.23.003.Т.002133.08.09 от 06.08.2009 на ту же продукцию. Разработчик то же общество с ограниченной ответственностью; копия свидетельства о государственной регистрации N 77.99.23.3.У.7530.8.09 от 06.08.2009: продукция - биологически активная добавка к пище "Валериана Мята Мелисса таблетки". Изготовитель ООО "ПАРАФАРМ"; копия санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.23.003.Т.002132.08.09 от 06.08.2009 на ту же продукцию. Разработчик то же общество с ограниченной ответственностью, выданные на ООО "ПАРАФАРМ". Документы включают свидетельства о государственной регистрации, согласно которым указанная продукция прошла государственную регистрацию, внесена в государственный реестр и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации.

Согласно копиям страниц из газеты "Аптечный вестник" за ноябрь - декабрь 2009 года, февраль 2010 года, соответственно, N 3, N 4, N 2, биологически активная добавка "Валериана+Мята+Мелисса драже", маркируемая товарным знаком "ВЕЧЕРНИЕ", представляет собой растительный препарат на основе трех трав, который обладает успокаивающим действием.

Между ООО "ПАРАФАРМ" и ООО "АПТЕКАРЬ", ООО "Моя Аптека", ООО "Аптечный центр "Фарма-Люкс" заключены договоры поставок товара, соответственно, от 19.01.2009 N 19/01, от 14.01.2009, от 14.10.2009, согласно которым ООО "ПАРАФАРМ" обязалось поставлять производимые им товары, поименованные в счете.

Об отгрузке товара свидетельствуют товарные накладные и протокол согласования отпускных цен к ним, счета фактуры и реестр товарно-сопроводительных документов к ним, в которых в графе "наименование товара" указан товар - "Вечерние" ("Валериана+Мята+Мелисса драже" и "Вечерний" ("Валериана+Мята+Мелисса таблетки"). Представленные платежные поручения свидетельствуют об электронном виде оплаты.

На сайтах правообладателя ООО "Аптека Доктор" содержится информация об упомянутой продукции.

Таким образом, представленные материалы свидетельствуют о производстве ООО "ПАРАФАРМ" БАДов, снабженных словесным элементом "ВЕЧЕРНИЕ", под контролем правообладателя.

Лицензионный договор от 01.01.2010 не может быть учтен в рамках рассмотрения заявления от 03.02.2010, поскольку его регистрация была произведена лишь 16.03.2010, то есть после даты подачи заявления. Материалы (счет от 28.08.2009 N 080903, товарная накладная от 28.08.2009 N 08/24 к нему, счет-фактура от 28.08.2009 N 08/24; копия страницы из газеты "Аптечный вестник" сентябрь 2009 N 1; счет от 21.09.2009 N 090904, товарная накладная от 21.09.2009 N 09/27 к нему, счет-фактура от 21.09.2009 N 09/27; копия страницы из газеты "Аптечный вестник" октябрь 2009 N 2; счет от 22.12.2009 N 120907, товарная накладная от 23.12.2009 N 12/53 к нему, счет-фактура от 22.12.2009 N 12/53; копия страницы из газеты "Аптечный вестник" январь 2010 N 1; копия санитарно-эпидемиологического заключения от 06.08.2009 N 77.99.23.003.Т.002132.08.09 на продукцию: биологически активная добавка к пище "Валериана+Мята+Мелисса таблетки". Разработчик ООО "ПАРАФАРМ", счет от 29.10.2009 N 100902, товарная накладная от 29.10.2009 к нему, счет фактура от 29.10.2009 N 10/36, копия страницы из газеты "Аптечный вестник" ноябрь 2009 N 3; счет от 23.11.2009 N 100903, товарная накладная от 23.11.2009 N 12/57 к нему, счет фактура от 23.11.2009 N 12/57; копия страницы из газеты "Аптечный вестник" декабрь 2009 N 4; счет от 25.01.2010 N 01/05, товарная накладная от 25.01.2010 N 01/05 к нему, счет фактура от 25.01.2010 N 01/05; копия страницы из газеты "Аптечный вестник" февраль 2010 N 2, образцы упаковок и продукции) также не могут служить доказательствами использования товарного знака по упомянутому свидетельству, поскольку отсутствуют документы, свидетельствующие о взаимоотношениях между правообладателем ООО "Аптека Доктор" и ООО "Полиграф-Союз Н", материалы (копия договора поставки от 26.01.2009 N 26/01 между ООО "ПАРАФАРМ" и ООО "Аптека Первая Помощь", копия договора поставки от 14.01.2009 между ООО "ПАРАФАРМ" и ООО "Аптека "Фарма-Люкс") также не могут быть учтены, поскольку отсутствуют сведения об их исполнении.

В соответствии с Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов. Биологически активные добавки к пище не имеют лечебного эффекта, могут обладать профилактическими, диетическими или функциональными свойствами и в связи с этим применяются для целенаправленного воздействия на организм человека - профилактика заболеваний и поддержание в физиологических границах функциональной активности органов и систем, то есть применяются в качестве добавок пищевых для медицинских целей. В связи с чем следует признать, что термины "Добавки пищевые для медицинских целей. Биологически активные добавки к пище" отличаются по форме выражения, но совпадают по содержанию, а, следовательно, характеризуют один и тот же товар.

Правообладателю необходимо доказать использование товарного знака в отношении товаров "фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей", указанных в перечне свидетельства N 386365, при этом фармацевтические препараты - это дозированные лекарственные средства, годные к применению; диетические вещества для медицинских целей - продукты, специально подобранные по количеству, химическому составу, калорийности, которые используются для поддержания определенного рациона и режима питания человека.

При установлении факта использования товарного знака коллегия исходит из объема правовой охраны, определяемого свидетельством на товарный знак. Правовая охрана товарного знака распространяется на "фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей". Продукция, выпускаемая ООО "ПАРАФАРМ", представляет собой биологически активную добавку, являющееся самостоятельным видом продукции и имеющей иное назначение, что не позволяет отнести ее к содержащимся в свидетельстве позициям товаров.

Указанное приводит к выводу об отсутствии документов, иллюстрирующих использование товарного знака по свидетельству N 386365 в отношении рассматриваемых товаров.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта.

Законность решения от 23.11.2010, постановления от 22.03.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении предъявленного требования, суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из доказанности Роспатентом обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения от 27.05.2010 N 2000721009/50(920867).

Выводы основаны на полном и всестороннем исследовании в судебных заседаниях доказательств, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, на применении положений статей 1484, 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", статьи 1 Федерального закона от 02.01.200 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", а также положений пункта 2.1 Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003.

Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении норм права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 года по делу N А40-103027/10-12-654 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Аптека Доктор" - без удовлетворения.

Председательствующий-

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов И.В. Туболец