Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 июня 2011 г. N Ф05-4729/11 по делу N А40-48124/2010

г. Москва

03.06.2011

N КГ-А40/5296-11 Дело N А40-48124/10-52-369

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 июня 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чалбышевой И.В.,

судей , Плюшкова Д.И., Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца :Новикова К.В. - доверенность N ДС-1230/11 от 18.03.2011.,

от ответчика : ООО "ФСП "Стройсоюз" - Сбежнева М.Е. - доверенность N 175/09-09 от 01.09.2009., Решетилова И.В. - доверенность N 217/10 от 12.04.2010.; ОАО "Москапстрой" - Глазкова В.Е. - доверенность N МКС/10-27/01-3506,

от третьего лица: извещен надлежаще, не явился,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу истца - Департамента строительства города Москвы (прежнее наименование - Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2010 г.,

принятое судьей Григорьевым А.Н.,

на постановление от 22.02.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Дегтяревой Н.В., Чепик О.Б., Титовой И.А.,

по иску Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

к ОАО "Москапстрой", ООО "ФСП СтройСоюз",

третье лицо - ЗАО "Инвестстрой",

о расторжении договора подряда и взыскании 477 150 863 руб. 02 коп.

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ФСП СтройСоюз" (далее - 1 ответчик) и открытому акционерному обществу "Москапстрой" (далее - 2 ответчик) о расторжении договора подряда N 03/04/06-1 от 03.04.2006 г. и взыскании 477.150.863 руб. 02 коп., составляющих: сумму неотработанного аванса, сумму оплаченных, но фактически не выполненных работ, неустойку за нарушение сроков строительства за период с 01.07.2007 по 22.04.2010.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 года, в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке ст. 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который полагает, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов были нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В связи с этим податель кассационной жалобы просит арбитражный суд кассационной инстанции обжалуемые по делу судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В судебное заседание заявитель кассационной жалобы явился, доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель первого ответчика против доводов кассационной жалобы возражал, просил оставить решение и постановление без изменения жалобу - без удовлетворения.

Представитель второго ответчика с доводами кассационной жалобы согласился, ходатайствовал о приобщении в материалы дела отзыва по жалобе. Отзыв, представленный судебной коллегии без доказательств заблаговременного направления всем участникам процесса, возвращен по основаниям части 3 статьи 131 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенных по делу решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и соответствие их выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия не находит оснований для отмены вынесенных по делу судебных актов в связи со следующим.

Как установлено арбитражными судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, между ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральный подрядчик) заключен договор подряда N 03/04/06-1 от 03.04.2006 г. на строительство гостиничного комплекса на 150 мест по адресу: г. Ярославль, Московский проспект. Согласно указанному договору, ООО "ФСП СтройСоюз" принял на себя обязательства выполнить все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные договором подряда и сдать объект в эксплуатацию, предъявив его приемочной комиссии в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации. В соответствии с графиком производства работ объект должен был введен в эксплуатацию в июне 2007 года.

ОАО "Москапстрой" (заказчик) обязался оплачивать ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральному подрядчику) выполненные работы (п. 2.1.1 договора); осуществлять контроль и технический надзор за строительством и соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации, стоимости и сроков выполнения работ условиям договора (п.п. 2.1.2 договора); заключить договоры с проектной организацией, обеспечить приемку, согласование, экспертизу и утверждение проекта (п. 2.1.3 договора); передать ООО "ФСП СтройСоюз" в 5-дневный срок с момента заключения договора утвержденную проектную документацию (п. 2.1.6 договора).

Судами также установлено, что стоимость строительства объекта составляет 593.908.470 руб. с учетом НДС, является окончательной и подлежит изменению только в случаях, предусмотренных п. 3.1. и 3.2. договора подряда.

Судами установлено, что в нарушение пункта 2.1.6 договора подряда проектно-сметная документация передана в 2008 - 2009 гг. В судебных актах судов первой и второй инстанции отмечено, что факт выполнения работ ООО "ФСП СтройСоюз" подтвержден двусторонними актами по форме КС-2, КС-3, замечаний, претензий по качеству и срокам выполнения работ заказчиком заявлено не было. Акт приемки выполненных работ КС-2 N 25 от 31.12.2008 на общую сумму 552 916 310,42 руб. подписан по итогам строительства между ОАО "Москапстрой", ООО "ФСП СтройСоюз" и ЗАО "Инвестстрой", работы оплачены.

При рассмотрении спора по существу суды приняли во внимание установленный факт нарушения обязательства по своевременной оплате выполненных и принятых работ, поскольку финансирование строительных работ с января 2008 по 28 августа 2008 не производилось.

Как следует из материалов дела, инвестором строительства объекта (на основании Постановления Правительства Москвы от 23.04.2002 N 317-ПП "О строительстве сети гостиниц в Ярославской области" в соответствии с решением Конкурсной комиссии по проведению подрядных торгов - протокол N 70-05-532/5-1 от 31.01.2006) является Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы (п. 1.4 договора)

В соответствии с п. 2.1.18 указанного договора подряда ОАО "Москапстрой" вправе передать ЗАО "Инвестстрой" функции заказчика по проектированию и строительству объекта договора.

На основании распоряжением N 83р от 09.10.2002 г. (т. 2 л.д. 124) и в соответствии с ежегодно заключаемыми между ОАО "Москапстрой" и ЗАО "Инвестстрой" договорами о разграничении функции заказчика, в частности договором на 2006 от 12.01.2006, функции заказчика были переданы ЗАО "Инвестстрой".

Согласно п.п. 2.2.10 - 2.2.13 договора о разграничении функций заказчика на ЗАО "Инвестстрой" были возложены обязанности по предоставлению в ОАО "Москапстрой" оформленных актов выполненных Генподрядчиками работ, реестров на оплату, отчетов об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности на объектах, а также ведение бухгалтерского и оперативного учета капитальных вложений и другие обязанности, связанные с осуществлением расчетов по объектам и предоставлением отчетности.

Дополнительным соглашением от 30 июля 2008 года N 1 к договору подряда, заключенным между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик), ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральный подрядчик), в качестве государственного заказчика был согласован Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 1 от 30.07.2008 государственный заказчик принял на себя функции по оплате работ.

Обязанности и права других сторон договора не изменились.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 28 августа 2007 г. N 759-ПП "О завершении строительства сети гостиниц в Ярославской области" и на основании Дополнительного соглашения N 1 от 30 июля 2008 г. в договор подряда в качестве государственного заказчика установлен Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы, затем в связи с реорганизацией данного департамента, функции государственного заказчика на основании Соглашения о замене лица в обязательстве от 1 ноября 2008 г. перешли к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы.

На основании Соглашения о замене лица в обязательстве от 19 марта 2010 г. функции государственного заказчика перешли к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы.

Судами указано, что изложенные обстоятельства явились причиной тому, что срок ввода объекта в эксплуатацию был перенесен на октябрь 2008 г.

Задание на корректировку Рабочей документации по вышеуказанному объекту было утверждено 17 декабря 2008 г. с вводом его в эксплуатацию в ноябре 2009 г. В соответствии с Заданием откорректированы ранее запроектированные инженерные системы здания с учетом дополнительных номеров и функциональных помещений.

График производства работ по строительству здания Гостиничного комплекса на 210 мест по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т. со сроком сдачи его в эксплуатацию в ноябре 2009 г. был согласован между ООО "ФСП СтройСоюз", ОАО Москапстрой, ЗАО "Инвестстрой" и утвержден Мэром г. Ярославля и Департаментом городского строительства города Москвы.

На основании Протокола от 11.12.2008 г. ЗАО "Инвестстрой" направил ООО "ФСП СтройСоюз" объемы работ, необходимых для реализации измененного проекта, в форме пояснительной записки (Письмо N 757-4 от 12.03.2009 г.).

При этом суды сослались на то, что письмом от 24 марта 2010 г. ООО "ФСП СтройСоюз" обращался к истцу и ОАО "Москапстрой" с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору подряда об увеличении стоимости строительства Объекта на основании п. 3.1 договора подряда, а также оплатить выполненные работы. Однако истец отказал в приемке и оплате выполненных работ.

Впоследствии 04.05.2010 г. между истцом и новым генеральным подрядчиком ЗАО "Мосстрой-17" заключен государственный контракт N 195418 от 04 мая 2010 г. на выполнение дополнительных работ по улучшению классности гостиницы на 210 мест по Московскому проспекту в г. Ярославле. Объект достроен новым генеральным подрядчиком и сдан заказчику по акту приемочной комиссии от 30.06.2010., а 19 июля 2010 г. введен в эксплуатацию.

Оценив все обстоятельства дела и представленные доказательства, суды сделали правильный вывод о том, что ввод в эксплуатацию объекта не мог быть произведен ООО "ФСП СтройСоюз" по объективным причинам, поскольку общество было неправомерно отстранено от выполнения работ по завершению строительства. Судами сделан обоснованный и законный вывод об отсутствии надлежащих и бесспорных доказательств вины ООО "ФСП СтройСоюз" в нарушении сроков строительства объекта. В этой связи основания для расторжения договора и взыскания неустойки с ООО "ФСП СтройСоюз" отсутствуют.

Судами проверен довод истца о том, что оплата выполненных работ производилась авансом. Суды указали на то, что представленными в материалы дела прямыми доказательствами подтверждается фактическое выполнение ООО "ФСП СтройСоюз" работ на общую сумму 552 916 310,42 руб. за период 2005-2008 года, которые приняты без претензий и замечаний и полностью оплачены платежными поручениями после их приемки.

Доводы заявителя жалобы, повторяющие позицию, изложенную в суде первой инстанции и апелляционной жалобе, являются необоснованными, поскольку не соответствуют нормам права, подлежащим применению при рассмотрении настоящего спора и фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судами при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Оснований, предусмотренных ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 года по делу N А40-48124/10-52-369 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

И.В.Чалбышева

Судья

Д.И.Плюшков Т.В.Федосеева