Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2011 г. N Ф05-2316/11 по делу N А40-32878/2010

г. Москва

"11" апреля 2011 г.

N КА-А40/2593-11-1,2 Дело N А40-32878/10-144-135 N А40-47162/10-120-157

Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителей:

от Открытого акционерного общества "Уралкалий"

Узойкин Д.А., доверенность от 30 сентября 2010 года; Писков И.А., доверенность от 30 сентября 2010 года

от Открытого акционерного общества "Сильвинит"

Муште Е.В., доверенность от 2 августа 2010 года N Д901-5182; Писков И.П., доверенность от 22 октября 2010 года N Д901-0234; Узойкин Д.А., доверенность от 31 августа 2010 года N Д901-0194

от Общества с ограниченной ответственностью "Минерал Трейдинг"

Нестеров А.Б., доверенность от 24 января 2011 года N 01

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы

Савина О.А., доверенность от 8 апреля 2010 года N ИА/9978; Деменков А.М. доверенность от 11 апреля 2011 года N ИА\11817; Шилина Е.В., доверенность от 29 июня 2010 года N ИА/20304

от третьих лиц:

от Открытого акционерного общества "Дорогобуж"

Вавилов А.А., доверенность от 12 января 2011 года N 2Д

от Открытого акционерного общества "Акрон"

Вавилов А.А., доверенность от 12 января 2011 года

от Открытого акционерного общества "Воскресенские минеральные удобрения"

извещен, уведомление N 295368

от Закрытого акционерного общества "ЗМУ КЧХК"

извещен, уведомление N 295412

от Открытого акционерного общества "Минудобрения"

Горбачев А.Н. доверенность от 12 января 2011 года N ЮС-19

"04" апреля 2011 года

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы, Открытого акционерного общества "Дорогобуж", Открытого акционерного общества "Акрон"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 14 декабря 2010 года,

принятое судьями Поповым В.И., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.

по заявлению Открытого акционерного общества "Уралкалий", Открытого акционерного общества "Сильвинит", Общества с ограниченной ответственностью "Минерал Трейдинг"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Открытое акционерное общество "Дорогобуж", Открытое акционерное общество "Акрон", Открытое акционерное общество "Воскресенские минеральные удобрения", Закрытое акционерное общество "ЗМУ КЧХК", Открытое акционерное общество "Минудобрения"

о признании недействительными решения в части и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Уралкалий" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительными пункт 1, подпункта 3 пункта 3, подпункта 4 пункта 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 11 января 2010 года N ЦА/129 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 и выданного на его основании предписания от 11 января 2010 года N ЦА/131 в отношении ОАО " Уралкалий" о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 1 10/158-09 . ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" также обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 11 января 2010 года N ЦА/129 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 и предписаний Федеральной антимонопольной службы России от 11 января 2010 года N ЦА/130 выданное в отношении ОАО "Сильвинит", от 11 января 2010 года N ЦА/132 выданное в отношении ООО " Минерал Трейдинг" об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Указанные дела судом объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Дорогобуж", ОАО "Акрон", ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ЗАО "ЗМУ КЧХК" и ОАО "Минудобрения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 сентября 2010 года отказано в удовлетворении заявленных требований ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг". Суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов и доказанности факта согласованных действий и соответственно нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 года решение суда первой инстанции отменено, оспариваемые решение и предписания ФАС России признаны полностью недействительными и отменены. Апелляционный суд посчитал не доказанным необходимой совокупности условий указанных в статье 8 Закона о защите конкуренции и соответственно недоказанности в действиях ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" квалифицирующих признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ФАС России, не согласившись с выводами апелляционного суда в части согласованных действий, настаивает на изменении постановления апелляционного суда по основаниям неправильного применения норм материального права, а именно статьи 11 Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом доказан факт совершения согласованных действий между ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг". Вывод апелляционного суда о том, что ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" не являются компаниями, осуществляющими свою деятельность на одном товарном рынке, и в соответствии с этим к их действиям нельзя применить пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС России считает неправомерным. Неправомерным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что сходные цены на один и тот же товар сами по себе не свидетельствуют о совершении производителями согласованных действий. Комиссия ФАС России ввиду отсутствия возможности расчета уровня цены на основе себестоимости конкретной марки хлористого калия (концентрата минерального "Сильвин" - основной марки, используемой российским производителями минеральных удобрений) проанализировала макроэкономические показатели, в том числе размеры пошлин, регулируемые тарифы, которые в рассматриваемый период. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что экономического основания для обоснованного увеличения цены на хлористый калий (концентрат минеральный "Сильвин") во втором полугодии 2009 года у ОАО "Уралкалий", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит" отсутствовали. Кроме того, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов в том числе, по установлению цен. Диспозиция указанной нормы не обуславливает необходимость антимонопольного органа устанавливать (учитывать) обоснованность увеличения цены товара.

ОАО "Дорогобуж", ООО "Акрон" в поданной кассационной жалобе просят отменить постановление апелляционного суда как вынесенное с нарушением норм процессуального права и неправильном применении норм материального права. Суд апелляционной инстанции неверно определил обстоятельства, имеющие значение для дела. Суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела выяснял обстоятельство, имелись ли объективные причины для повышения цены заявителями на 3 квартал 2009 г., тогда как подлежал выяснению вопрос, имелись ли объективные причины для повышения цены до одинакового уровня - 4750 руб/тн. Апелляционный суд не учел то, что бремя доказывания того обстоятельства, что наличие взаимной осведомленности ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" о намерении каждого из них установить цену 4750 руб/тн на 2 полугодие 2009 г., подлежит распределению между сторонами спора с учетом разъяснений, приведенных в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". Возложив обязанность по доказыванию данного обстоятельства на ФАС России, апелляционный суд, тем самым, нарушил части 1 и 2 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Заявители представили доказательства наличия у них оснований для повышения цены на хлористый калий, но не представили доказательств, почему цены на 3 квартал 2010 г. были повышены до одинаковой величины - 4750 руб/тн. При наличии на рынке только двух продавцов, одновременное повышение ими цены до 4750 руб/тн не могло быть случайным совпадением. В результате неправильного применения статьи 23 Закона о защите конкуренции апелляционный суд пришел к ошибочному выводу о неправомерности вынесения антимонопольным органом предписания о расторжении договора N MT/SLV-2009.

В судебном заседании представители Федеральной антимонопольной службы, ОАО "Дорогобуж", ОАО "Акрон" поддержали доводы и требования кассационных жалоб.

Представители ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг", в судебном заседании и представленных в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возражая против удовлетворения кассационных жалоб , указали на законность и обоснованность судебного акта апелляционного суда и отсутствии оснований к отмене.

Представитель ОАО "Минудобрения" поддержал доводы и требования заявителей кассационных жалоб, просил решение Арбитражного суда города Москвы, состоявшееся по настоящему делу оставить в силе.

ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ЗАО "ЗМУ КЧХК", извещенные о слушании кассационных жалоб в установленном законом порядке, о чем имеется уведомления о получении определения суда , представителей в суд не направили. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия, лиц, не явившихся в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы и возражения сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 года.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Федеральной антимонопольной службы России от 11 января 2009 года N ЦА/129 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 110/158-09 согласованные действия ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Признан соглашением договор от 31 декабря 2008 года N МТ /SLV-2009 заключенный между ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит" которое привело к установлению цены перепродажи товара и запрещено положениями пункта 1 части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Основанием для принятия оспариваемого решения послужили согласованные действия ООО "Минерал Трейдинг" (совместно с ОАО "Сильвинит") и ОАО "Уралкалий", и по установлению цены на хлористый калий в 3 квартале 2009 года 4750 рублей. Договор от 31 декабря 2008 года N МТ/SLV-2009, заключенный ООО "Минерал Трейдинг" с ОАО "Сильвинит" на продажу 100% производимого концентрата минерального " Сильвин" является соглашением, которое привело к установлению цены перепродажи на хлористый калий. Принято решение о выдаче предписаний указанным лицам о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" в срок до 01 февраля 2010 года расторгнуть договор от 31 декабря 2008 г. N MT/SLV-2009, предоставляющий последнему исключительное право на реализацию фактически 100% от всего производимого ОАО "Сильвинит" объема концентрата минерального "Сильвин" на внутреннем рынке; ОАО "Сильвинит" в срок до 01 февраля 2010 года заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара; ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий" считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну; В целях осуществления ФАС России полномочий по контролю за монополистической деятельностью хозяйствующих субъектов, ОАО "Уралкалий" в срок до 01 июля 2010 г. внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного).

Во исполнение данного решения, ФАС России выдано предписание ОАО "Сильвинит" от 11 января 2010 г. N ЦА/130 предписано в срок до 01 февраля 2010 г. расторгнуть договор от 31 декабря 2008 г. N MT/SLV-2009, заключенный с ООО "Минерал Трейдинг" и заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара; Считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну. ООО "Минерал Трейдинг" выдано предписание от 11 января 2010 г. N ЦА/132, которым предписано в срок до 01 февраля 2010 г. расторгнуть договор от 31 декабря 2008 г. N MT/SLV-2009, заключенный с ОАО "Сильвинит". ОАО "Уралкалий" выдано предписание от 11 января 2010 г. N ЦА/131, которым предписано считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну; в срок до 01 июля 2010 г. внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного).

Полагая, что указанные решение и предписания выданы с нарушением закона и нарушают права и законные интересы ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" обратились с настоящими требованиями в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности нарушения ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем совершения согласованных действий по повышению цены повышения цены на хлористый калий.

Апелляционный суд, руководствуясь нормами Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из конкретных обстоятельств дела и доводов сторон, пришли к выводу о том, что в действиях обществ отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции. Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о неправильном применении судом первой инстанции статьи 8 Закона о защите конкуренции.

Выводы апелляционного суда о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Для применения статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них. Согласно пункту 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 октября 2010 года N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

По мнению суда первой инстанции о согласованности по установлению цены на хлористый калий (концентрат минеральный "Сильвин") на 3 квартал 2009 года в размере 4746 рублей основывается на том, что не был обоснован расчетами на основе анализа себестоимости продукции, а также обусловлен экономическими факторами, одинаковый уровень цен.

В тексте оспариваемого решения антимонопольный орган не приводит доказательств отсутствия объективных причин собственного поведения каждого участника. Наличие таких обстоятельств ответчиком не устанавливалось и не исследовалось, несмотря на возложенную законом обязанность доказывания.

В материалах дела нет достаточных и достоверных доказательств, которые могли бы дать суду основания считать, что установление ОАО "Уралкалий" цены хлористого калия с содержанием Кхл 95% (концентрат минеральный "Сильвин" по ТУ 2111-038-00203944-2003 (далее - концентрат минеральный "Сильвин") для российских производителей сложных минеральных удобрений на 3 квартал 2009 г. в размере 4750 рублей за тонну для своих контрагентов было заранее согласовано им с ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг".

Суд первой инстанции посчитал, что действия по повышению цены были заранее известны каждому из указанных хозяйствующих субъектов (ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг"), так как данные действия неоднократно обсуждались на совещаниях в Минпромторге России с участием представителей указанных предприятий и заводов по производству сложных минеральных удобрений.

Опровергая указанные выводы суда первой инстанции апелляционный суд при повторном рассмотрении установил, что ОАО "Уралкалий" определило цену продажи концентрата минерального "Сильвин" в размере 4 750 руб. уже в июне 2009 г., о чем проинформировало ФАС России письмом от 23 июня 2009 г. N 05-106/433, совещание в Минпромторге РФ по вопросу обеспечения хлористым калием производителей сложных удобрений, протокол которого имеется в деле, проводилось 22 июля 2009 г., когда ОАО "Уралкалий" уже не только повысило цену до 4750 руб., но даже заключило соответствующие дополнительные соглашения к договорам со своими покупателями.

Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований для вывода о том, что действия ОАО "Уралкалий" по установлению цены концентрата минерального "Сильвин" в размере 4750 руб. в июне 2009 г. были заранее известны и согласованы ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг", вследствие того, что представители всех трех хозяйствующих субъектов участвовали в совещании в Минпромторге РФ, которое состоялось 22 июля 2009 г. Апелляционным судом обоснованно указано на то, что совещание состоялось позже по сравнению с действиями заявителей по информированию ФАС России о планируемом увеличении цены. Это означает, что ни ФАС России, ни суд первой инстанции не установили наличие взаимной осведомленности ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" о намерении каждого из них установить цену 4 750 руб. за тонну концентрата "Сильвин" на 2 полугодие 2009 г.

Антимонопольным органом, на что правомерно указано апелляционным судом, при принятии оспариваемых ненормативных актов, не доказана взаимообусловленность действий по установлению цены 4750 руб. за тонну хлористого калия в 3 квартале 2009 г.

В то время как взаимная обусловленность действий хозяйствующих субъектов требуется для установления согласованных действий по статье 8 Закона о защите конкуренции и означает, что действия одного из них теряют смысл при несовершении соответствующих действий другими субъектами. Апелляционным судом установлено, что установление цены в размере 4750 руб. за тонну на 3 квартал 2009 г. само по себе соответствовало интересам ОАО "Уралкалий" и экономический эффект такого действия наступал для него независимо от совершения или не совершения схожих действий ООО "Минерал Трейдинг" (так как ОАО "Сильвинит" в спорный период непосредственных продаж концентрата "Сильвин" российским заводам сложных удобрений не осуществляло).

Установление ОАО "Уралкалий" экономически обоснованной для него цены на концентрат минеральный "Сильвин" на 3 квартал 2009 г. само по себе не могло привести к увеличению выручки у ООО "Минерал Трейдинг" (также как и у ОАО "Сильвинит", которое не увеличивало цену отпуска продукции для ООО "Минерал Трейдинг") и наоборот.

К тому моменту, когда ОАО "Минерал Трейдинг" только заявило о намерении повысить цену на 2 полугодие 2009 г. до 4746 руб. за тонну (в июле 2009 г.) ОАО "Уралкалий" уже заключило в июне 2009 г. договоры с ОАО "Невинномысский Азот", ОАО "Аммофос" по цене 4 750 рублей за тонну.

Девятым арбитражным апелляционным судом правильно признан незаконным и необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что о согласованности действий ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" будто бы говорит тот факт, что одинаковый уровень цен не был обоснован расчетами на основе анализа себестоимости продукции, а также не был обусловлен экономическими факторами.

Вопреки выводам суда первой инстанции деле имеются доказательства расчетов себестоимости производства хлористого калия для внутреннего рынка РФ.

В ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции было установлено на основе собранных по делу относимых и допустимых доказательств, что цена хлористого калия с содержанием Кхл 95% (концентрат минеральный "Сильвин" по ТУ 2111-038-00203944-2003 (далее - концентрат минеральный "Сильвин")) для российских производителей сложных минеральных удобрений была установлена ОАО "Уралкалий" на 3 квартал 2009 г. в размере 4750 рублей за тонну в целях удовлетворения собственных экономических интересов ОАО "Уралкалий".

Это соответствовало интересам ОАО "Уралкалий", поскольку в I полугодии 2009 г. ОАО "Уралкалий" продавало концентрат минеральный "Сильвин" производителям сложных удобрений по цене 3955 руб. за тонну в качестве временной антикризисной меры, а также в целях реализации государственной программы развития сельского хозяйства.

По состоянию на I полугодие 2009 года данная цена соответствовала прогнозной себестоимости производства и реализации всех марок хлористого калия в 2009 году, которая по расчетам, произведенным в конце 2008 года, составляла 3954,56 руб. за 1 тонну. Однако согласно уточненным расчетам себестоимости на 2009 год, сделанным ОАО "Уралкалий" в мае 2009 года, она составила уже 4 749,62 руб. за 1 тонну. Исходя из этого, ОАО "Уралкалий" в июне 2009 г. заключило дополнительное соглашение к договорам с некоторыми контрагентами по цене 4 750 руб. за тонну концентрата минерального "Сильвин".

Судом апелляционной инстанции было установлено, что калькуляции себестоимости производства и реализации всех марок хлористого калия в 2009 году, произведенные ОАО "Уралкалий", содержат правильные и достоверные расчеты.

ФАС России полагает, что данные, предоставленные в Комиссию ФАС России ОАО "Уралкалий", не позволяли оценить себестоимость, а соответственно и прибыль от продажи и рентабельности в отношении концентрата минерального "Сильвин", так как учетная политика ОАО "Уралкалий" не предусматривает разнесения затрат на производство по маркам хлористого калия. Однако такая позиция ошибочна, с чем обоснованно согласился апелляционный суд.

При установлении цены на концентрат минеральный "Сильвин" на первое полугодие 2009 года (по которому у ФАС России нет претензий) ОАО "Уралкалий" опиралось на прогнозную себестоимость производства и реализации всех видов хлористого калия в 2009 году, которая в соответствии с расчетами, произведенными в ноябре 2008 года, составила 3954,56 руб. за тонну. Далее во втором квартале 2009 года, опираясь на фактические данные по первому кварталу ОАО "Уралкалий" пересчитало прогнозную себестоимость хлористого калия на 2009 год, которая составила 4749,62 руб. за тонну. Таким образом, во втором квартале 2009 года ОАО "Уралкалий" выявило тенденцию роста себестоимости хлористого калия в целом и концентрата минерального "Сильвин" в частности, что и послужило основанием для увеличения цены на концентрат минеральный "Сильвин" в третьем квартале 2009 г.

Оспариваемое решение ФАС России не содержит обоснования и не представлено суду доказательств, как того требует пункт 5 статьи 200 АПК РФ, свидетельствующих о том, что расчет себестоимости хлористого калия ОАО "Уралкалий" на 3 квартал 2009 г. является ненадлежащим доказательством, не способным подтвердить отсутствие согласованных действий при установлении цены на третий квартал 2009 года.

Вывод апелляционного суда об отсутствии признаков согласованности действий основан на анализе и оценке фактических обстоятельств совершенных заявителями действий, поскольку действия не являлись взаимообусловленными и заранее известными заявителям, установленная цены на концентрат минеральный "Сильвин" на первое полугодие 2009 года экономически обоснованная.

Между тем, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ выраженной в постановлении от 24 июня 2009 г. N 11-П, вывод о наличии в действиях хозяйствующего субъекта состава того или иного правонарушения, предусмотренного Законом о защите конкуренции, является правомерным только при условии его доказанности антимонопольным органом. Причем бремя доказывания правонарушения возлагается на антимонопольный орган.

Апелляционным судом обоснованно признан недействительным, пункт 2 оспариваемого решения, в силу которого договор поставки N MT/SLV-2009 от 31 декабря 2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" соглашением, приведшим к установлению цены перепродажи товара, которое запрещено пунктом 1 части 1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции,

Согласно пункту 1 части 1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. То есть, запрещаются такие вертикальные соглашения между производителем и перепродавцом товара, которые устанавливают цену, по которой перепродавец (сбытовая организация) продает товар третьим лицам (цену перепродажи).

Как справедливо указано апелляционным судом, антимонопольным органом не доказано то обстоятельство, что данный договор содержит положения, которые привели бы к установлению цены перепродажи хлористого калия. При этом, данный договор не содержит каких-либо условий о том, по какой цене ООО "Минерал Трейдинг" будет реализовывать хлористый калий третьим лицам, ограничивающих его возможности самостоятельно определять цену, в том числе, условий о минимальной или фиксированной цене перепродажи хлористого калия. Указанный договор не содержит и условий предоставляющих ОАО "Сильвинит" своими действиями оказывать влияние на цену хлористого калия для третьих лиц.

Доводы же кассационных жалоб, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов апелляционного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 года по делу N А40-32878/10-144-135, А40-47162/10-120-157 оставить без изменения, кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы, Открытого акционерного общества "Дорогобуж", ОАО "Акрон" без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева