Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2011 г. N Ф05-2902/10 по делу N А40-159331/2009

г. Москва

05 июля 2011 г.

N КА-А40/6648-11 Дело N А40-159331/09-148-1045

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 июля 2011 года,

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Страховой Т.Ю., доверенность N 978 от 08.10.2008 г.. сроком на 3 года;

от административного органа - Емелиной Ж.А., доверенность N 3-31 от 27.01.2011 г..; Клименко Е.С., доверенность N 3-1 от 31.12.2010 г..,

рассмотрев 30 июня 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (административного органа)

на решение от 30 ноября 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление от 17 марта 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Векличем Б.С., Поповым В.И., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-159331/09-148-1045

по заявлению открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 16.11.2009 N А7-19/2009, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 года, заявленные требования удовлетворены в части изменения административного наказания путем снижения размера штрафа до 161 042,23 рублей.

Принимая вышеуказанные судебные акты, арбитражные суды исходили из того, что материалами дела подтверждается событие и состав вменяемого правонарушения, однако расчет административного штрафа произведен без учета особенностей определения границ рынка по оказанию услуг по снабжению тепловой энергией на территории города Москвы.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части изменения административного штрафа, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление в оспариваемой части отменить по причине неправильного применения норм права.

В обоснование кассационной жалобы административный орган указывает, что границы рынка передачи тепловой энергии определены управлением в рамках рассмотрения дела о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Однако, суды не учли это обстоятельство, что привело к переоценке и доказыванию обстоятельств, ранее установленных в рамках дела об оспаривании решения и предписания УФАС по Москве.

По мнению управления, возможность расчета суммы штрафа от суммы выручки по отдельному объекту не предусмотрена санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

Общество представило письменные пояснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых указало, что при назначении административного штрафа УФАС по Москве исходило из суммы выручки от оказания услуг по теплоснабжению на территории города Москвы, за основу взят рынок в границах города Москвы, однако, рынок, на котором заявитель осуществляет поставку тепловой энергии ЖСК "Гурзуф", имеет иные границы: границами рынка является разводящая сеть, идущая от ЦТП N 06-08-121 к указанным выше домам, в том числе и к дому ЖСК "Гурзуф".

В судебном заседании кассационной инстанции представитель УФАС по Москве просил судебные акты отменить в части изменения административного штрафа.

Представитель заявителя возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые решение и постановление являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и письменных пояснений на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Жилищно-строительный кооператив "Гурзуф" обратился в УФАС по Москве с жалобой на действия общества в части навязывания невыгодных условий договора теплоснабжения, а также угрозе прекращения оказания услуг теплоснабжения жилому дому, расположенному по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 146, стр.4 (письмо от 15.12.2008 вх. N 7331).

По результатам рассмотрения указанного обращения возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии на территории города Москвы, выразившегося в ущемлении интересов ЖСК "Гурзуф" путем навязывания невыгодных условий договора теплоснабжения (включения в условия договора теплоснабжения пункта 4.2.2).

Решением от 13.07.2009 по делу N 7-4/2009 о нарушении антимонопольного законодательства общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

05.08.2009 г.. в отношении общества вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении N А7-19/2009 и проведении административного расследования.

Протоколом об административном правонарушении от 30.09.2009 N А7-19/2009 установлен факт совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А7-19/2009 от 16.11.2009 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 379 916 209,90 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия (бездействие) лица, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции под злоупотреблением доминирующим положением понимаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как усматривается из материалов дела, в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), выразившееся в навязывании ЖСК "Гурзуф" при заключении договора теплоснабжения невыгодного для последнего пункта 4.2.2 договора.

Решением по делу N А7-19/2009 о нарушении антимонопольного законодательства от 13.07.2009 заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения указанных выше действий в отношении ЖСК "Гурзуф".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2010 года по делу N А40-114566/09-122-723, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04 августа 2010 года, решение от 13.07.2009 N А7-19/2009 признано законным и обоснованным.

Поскольку в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны вменяемого правонарушения - злоупотребления доминирующим положением.

Субъективная сторона (вина) заключается в том, что при наличии объективной возможности по оказанию услуг по теплоснабжению и заключению соответствующего договора на взаимовыгодных и не дискриминационных условиях, заявитель при согласовании условий договора включил пункт 4.2.2.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у заявителя возможности действовать в соответствии с нормами антимонопольного законодательства и не принятии им мер по его соблюдению, т.е. о вине.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действия общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, изменяя оспариваемое постановление в части назначенного административного наказания, арбитражные суды обоснованно указали, что управлением неверно определены границы рынка оказываемых услуг, подлежащих учету при назначении штрафа за злоупотребление доминирующим положением в отношении ЖСК "Гурзуф".

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребители не имеют альтернативных возможностей получения тепловой энергии, кроме как от конкретного Центрального теплового пункта (далее - ЦТП) посредством присоединенного к нему энергопринимающего устройства потребителя в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Прокладка альтернативных тепловых сетей, строительство новых ЦТП и котельных требует значительных инвестиционных затрат и экономически необоснованна, а с учетом характера застройки города Москва в большинстве случаев технически невозможна. Следовательно, рынок снабжения потребителей тепловой энергией носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что теплоснабжение многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, дом 144, корпус 2, управление которым осуществляет ЖСК "Гурзуф", осуществляется через ЦТП N 06-08-121 ОАО "МОЭК".

В связи с чем, границами рынка оказания услуг по теплоснабжению в данном случае является разводящая сеть, идущая от ЦТП к соответствующим зданиям, в том числе к указанному выше дому.

При таких обстоятельствах судом первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и назначении наказания исходя из размера выручки заявителя от оказания услуг по снабжению тепловой энергией в пределах разводящей сети, ограниченной ЦТП N 06-08-121, в сумме 161 042, 23 рублей.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названых решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 года по делу N А40-159331/09-148-1045 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов И.В.Туболец