Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 августа 2011 г. N Ф05-3707/07 по делу N А40-26032/2006

г. Москва

5 августа 2011 г.

N КА-А40/6358-11 Дело N А40-26032/06-149-179

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Кузнецова А.М., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим"

Султанов А.Р., доверенность от 3 августа 2010 года N 153/01 ДОЗ

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы России

Огневская Д.В. доверенность от 1 марта 2011 года, N ИА/ 6772, Дозмаров К.В. доверенность от 22 марта 2011 года N ИА/9945.

от третьего лица Открытого акционерного общества "Каустик" извещен, не явился.

рассмотрев "25" - "29" июля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим"

на определение от 09 февраля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 18 апреля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Гончаровым В.Я., Свиридовым В.А.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2006 года

по заявлению Открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим"

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании недействительными решения, предписаний,

третье лицо - Открытое акционерное общество "Каустик"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - ОАО "Нижнекамскнефтехим", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения от 27 февраля 2006 года, предписания от 27 февраля 2006 года и предписания от 16 марта 2006 года Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по делу N 1 05/53-06.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество "Каустик" (в настоящее время - Открытое акционерное общество "Каустик"; далее - ОАО "Каустик").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2007 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа принял отказ ОАО "Нижнекамскнефтехим" от заявления в части требования о признании недействительным пункта 6 решения ФАС России от 27 февраля 2006 года, в связи с чем постановлением от 18 июля 2007 года оспариваемые судебные акты отменил и производство по делу в этой части прекратил. В остальной части решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

Впоследствии ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2007 года и об отмене всех упомянутых судебных актов.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года в пересмотре постановления суда кассационной инстанции от 18 июня 2007 года по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2010 года определение от 01 декабря 2009 года оставлено без изменения.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 октября 2010 года N 11009/07 определения Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года и от 15 января 2010 года по настоящему делу отменены и дело передано в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта от 05 июля 2006 года (изготовлен в полном объеме 11 июля 2006 года) в части, оставленной без изменения судом кассационной инстанции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года отказано в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2006 года (изготовлен в полном объеме 11 июля 2006 года) по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

При этом суды исходили из отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Не согласившись с принятыми по делу определением суда первой инстанции, постановлением апелляционного суда, ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов двух инстанций, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы Общество указывает на неправильное применение судами норм процессуального права, в частности, статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение заявления в незаконном составе суда, с нарушением статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим" в суде кассационной инстанции изменен состав суда в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением в отпуске судьи Долгашевой В.А.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО "Нижнекамскнефтехим" поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в кассационной жалобе, указал на отсутствие технической и технологической возможности исполнения обжалуемых по делу предписаний ФАС России.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" подано ходатайство о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности статей 309-317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 100 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации". Данное ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и оставлено без удовлетворения как необоснованное, выходящее за рамки предмета рассматриваемой кассационной жалобы.

Представитель ФАС России возражал по доводам заявителя кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Третье лицо Открытое акционерное общество "Каустик" (далее - ОАО "Каустик", уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представителя не в судебное заседание направило. От ОАО "Каустик" поступили отзыв на кассационную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителя указанного лица в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем удовлетворено ходатайство ОАО "Каустик" о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В отзыве на кассационную жалобу отражена правовая позиция ОАО "Каустик", согласно которой Общество указывает на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно частям 2, 3, 4, 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае:

1) заявленного и удовлетворенного настоящим Кодексом самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя;

2) длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Замена судьи, арбитражного заседателя производится также в случае прекращения или приостановления их полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Из материалов дела следует, что определение о назначении заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам принято судьей Лапшиной В.В. 28 декабря 2010 года. Рассмотрение заявления назначено на 25 января 2011 года.

Распоряжением председателя 17-го судебного состава Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2011 года произведена замена судьи Лапшиной В.В. на судью Уточкина И.И. Распоряжением председателя 17-го судебного состава Арбитражного суда города Москвы от 24 января 2011 года судья Уточкин И.И. заменен на судью Папелишвили Г.Н.

Данные замены судей производились со ссылкой на основания, предусмотренные статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента Арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7.

Судей Папелишвили Г.Н. проведено судебное заседание, назначенное на 25 января 2011 года, вынесено определение об отложении судебного разбирательства на 09 февраля 2011 года.

Распоряжением председателя 17-го судебного состава Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года произведена замена судьи Папелишвили Г.Н. на судью Уточкина И.И. в связи с устранением обстоятельств, предусмотренных статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента Арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7.

Между тем, указанные нормы содержат исчерпывающий перечень оснований для замены судьи, среди которых отсутствует такое основание как устранение обстоятельств, с учетом которых ранее производилась замена судьи.

Также как следует из опубликованного на интернет-сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации расписания заседаний судьи Папелишвили Г.Н. на 09 февраля 2011 года, в указанный день судья находился на рабочем месте, проводил судебные заседания. Судебное заседание по рассмотрению заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" также указано в расписании судьи Папелишвили Г.Н.

Таким образом, установленных статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для замены судьи Папелишвили Г.Н. 09 февраля 2011 года не имелось.

Кроме того, согласно части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Между тем в протоколе судебного заседания от 09 февраля 2011 года не отражено соблюдение требования указанной нормы.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о рассмотрении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам в незаконном составе суда, поскольку замена судьи произведена с нарушением положений статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное обстоятельство, в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, определение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, рассмотреть заявление ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам в законном составе суда, проверив в полном объеме доводы сторон и оценив все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применить нормы материального и процессуального права, и вынести законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

определение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года по делу N А40-26032/06-149-179 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Туболец