Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2011 г. N Ф05-8089/11 по делу N А40-116551/2010

г. Москва

25 августа 2011 г.

N КА-А40/9105-11 Дело N А40-116531/10-106-698

Резолютивная часть постановления объявлена: 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 25 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, А.М. Кузнецова

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (г. Москва, ОГРН 1024701893336): Анохин Кирилл Юрьевич, - доверенность от 01.02.2011 N 85-11; Денискина Ольга Сергеевна, - доверенность от 03.12.2010 N 853-10; Смагин Андрей Викторович, - доверенность от 03.12.2010 N 857-10; Новосёлов Дмитрий Евгеньевич, - доверенность от 24.03.2011 N 157-11; Москвитин Олег Андреевич, - доверенность от 18.08.2011 N 395-11;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Романенкова Ирина Игоревна, - доверенность 10.05.2011 N ИА/17905;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Тюменьэнерго" (г. Сургут, ОГРН в материалах дела не содержится): Григорченко Ольга Викторовна, - доверенность от 06.07.2011;

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" (г. Нижний Новгород, ОГРН в материалах дела не содержится): Будыкин Олег Николаевич, - доверенность от 02.12.2010 N ЕЛ-152/д; Панченко Юрий Владимирович, - доверенность от 17.01.2011 N ЕЛ-10д;

Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы" (г. Москва, ОГРН 1027700201352): Панарина Евгения Александровна, - доверенность от 10.06.2011 N 01-72,

рассмотрев 18 августа 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 16 марта 2011 года,

принятое судьёй С.А. Кузнецовой,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 08 июня 2011 года,

принятое судьями Б.С. Векличем, Н.Н. Кольцовой, Д.Е. Лепихиным,

по заявлению Открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 04.08.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/39-10 и выданного на его основании предписания;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Тюменьэнерго", Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ", Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ФСК ЕЭС) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 04.08.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/39-10 и выданного на его основании предписания.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Открытое акционерное общество "Тюменьэнерго", Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ", Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы".

Решением от 16.03.2011 в удовлетворении предъявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 16.03.2011, постановления от 08.06.2011 в кассационной жалобе ОАО "ФСК ЕЭС" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены нормы права. Оснований отказа в удовлетворении предъявленного требования не имелось. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России, ОАО "Тюменьэнерго", ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" возражали против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления. В отзыве на кассационную жалобу, направленном ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" правовой позиции относительно обжалуемых решения, постановления не содержится.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 18.08.2011 в 17 часов 15 минут, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель ОАО "ФСК ЕЭС" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России, представитель ОАО "Тюменьэнерго", представитель ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны;

- представитель ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" объяснил, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части. На вопрос суда, в какой именно части решение, постановление подлежат отмене, ответить затруднился.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность принятого ФАС России по результатам рассмотрения заявления ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" решения от 04.08.2010, согласно которому ОАО "ФСК "ЕЭС" признано нарушившим положения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в навязывании невыгодных для ОАО "Тюменьэнерго" условий оферты договора от 11.01.2008 N 226/ТП-М8, условий договора от 27.01.2009 N242-ТП-М8, дополнительных соглашений к нему о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению, о необходимости выполнения реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс"; об обращении в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения; о возможности изменения ОАО "ФСК ЕЭС" в одностороннем порядке сроков исполнения обязательств, а также законность выданного на основании названного договора предписания, содержавшего требование об изменении условий договора путем исключения из него названных условий.

Судом первой инстанции, апелляционным судом установлены следующие фактические обстоятельства.

Между ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "ЛУКОЙЛ - ЭНЕРГОСЕТИ" на технологическое присоединение к электрической сети вновь вводимой в эксплуатацию ПС-110/35/6 кВ "Кечимовская" с питающей ВЛ-110 кВ 07.11.2008 заключён договор N 22/06-08/ЛС-160/08.

Во исполнение взятых на себя по этому договору обязательств ОАО "Тюменьэнерго" 20.11.2007 ОАО "ФСК ЕЭС" подана заявка N 22/8022 на технологическое присоединение.

ОАО "ФСК ЕЭС" направило ОАО "Тюменьэнерго" проект договора от 11.01.2008 N 226/ТП-М8, который в последующем был отозван письмом от 16.12.2008 N М/8/5/1033, в связи с не урегулированием возникших разногласий по проекту договора. При этом работы по упомянутой заявке прекращены, а заявка аннулирована.

В соответствии с пунктом 3.2 названного договора на ОАО "Тюменьэнерго" возлагалась обязанность по авансовому платежу ОАО "ФСК ЕЭС" в размере 960 225 руб. В соответствии с тем же пунктом договора полная стоимость и порядок оплаты мероприятий по осуществлению технологического присоединения оформляются путем подписания к договору дополнительного соглашения. При этом момент обращения ОАО "ФСК ЕЭС" в ФСТ России для установления платы за технологическое присоединение был определен "не позднее 15 рабочих дней с даты согласования стоимости технологического присоединения путем подписания сторонами дополнительного соглашения".

ОАО "Тюменьэнерго" 10.12.2008 повторно подало ОАО "ФСК ЕЭС" заявку на технологическое присоединение.

ОАО "ФСК ЕЭС" 25.12.2008 названному юридическому лицу направлен проект договора N 242/ТП-М8, содержавший те же условия, который заключен сторонами с момента подписания ОАО "Тюменьэнерго" протокола урегулирования разногласий от 17.03.2009.

ОАО "ФСК ЕЭС" 19.06.2009 представлен проект дополнительного соглашения N 1 к договору N 242/ТП-М8. Согласно пункту 6 которого предварительная стоимость мероприятий составляет 197 016 262,56 рублей и на ОАО "Тюменьэнерго" возложена обязанность по оплате в течение 30 дней с даты заключения дополнительного соглашения авансового платежа в размере 15 080 249,99 рублей на разработку проектной документации. При этом обращение ОАО "ФСК ЕЭС" для установления платы в ФСТ России поставлена в зависимость от подписания ОАО "Тюменьэнерго" другого дополнительного соглашения, в котором предполагалось определить полную стоимость мероприятий.

Согласно пункту 3 того же проекта дополнительного соглашения денежную сумму в размере 197 016 262, 56 руб. ОАО "ФСК ЕЭС" намерено взимать за реконструкцию двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Письмом ОАО "ФСК ЕЭС" от 10.08.2009 N М8/5/1068 ОАО "Тюменьэнерго" уведомлено о приостановке работ по заявке до подписания дополнительного соглашения N 1 к договору.

Письмом от 22.12.2009 N ЯИ-8748 ОАО "Тюменьэнерго" уведомило ОАО "ФСК ЕЭС" об оставлении без подписания дополнительного соглашения N 1 к договору N 242/ТП-М8 от 27.01.2009, в связи с несогласием ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" с условием о необходимости реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Суд первой инстанции, апелляционный суд не установили оснований для признания оспариваемых решения, предписания недействительными.

Законность решения от 16.03.2011, постановления от 08.06.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о доказанности антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения, предписания основаны на исследовании документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для рассмотрения дела, на применении положений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в совокупности с положениями статей 4, 5, 22, 23, 39, 44 того же Закона, а также положений пунктов 16, 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из следующего.

ОАО "ФСК ЕЭС" на рынке передачи электрической энергии, составной частью которого являются услуги по осуществлению технологического присоединении, занимает доминирующие положение. Вывод основан на применении положений пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Реконструкция упомянутых линейных ячеек с техническим подсоединением объектов электросетевого хозяйства ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "ЛУКОЙЛ - ЭНЕРГОСЕТИ", как установлено при судебных разбирательствах, не связана, а обусловлена техническим состоянием этого оборудования, что подтверждается проектной документацией, согласно которой, для присоединения ПС-110 кВ "Кечимовская" необходимость реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС" отсутствует. Отсутствует и соответствующее техническое обоснование. В технических условиях ОАО "ФСК ЕЭС" тип и параметры оборудования, которое необходимо установить взамен существующего не определены. Требуемые работы с технологическим присоединением не связаны. Акты технического обследования выключателей линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс" от 24.06.2008, 26.06.2008 составлены до заключения договора от 27.01.2009 242/ТП-М8. Расчетами, выполненными при проектировании ПС-1 ЮкВ "Кечимовская", проверочными расчетами пропускной способности данных выключателей, выполненными "Инженерным центром энергетики Урала" подтверждается то обстоятельство, что дополнительных мероприятий по изменению технических характеристик электрической сети Филиала ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Западной Сибири не требуется. Согласно письмам ОАО "СО ЕЭС" от 24.11.2009 N 06-62-Ш-19.5-50-7402, от 29.06.2010 N Б-1-1-19-6018 определение в технических условиях указанной замены в качестве мероприятий по технологическому присоединению присоединением объектов ОАО "Тюменьэнерго" и ООО ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" к сетям ОАО "ФСК ЕЭС" не обусловлена.

Сославшись на подпункт "д" пункта 16 Правил технологического присоединения, суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из того, что размер платы за технологическое присоединение на момент заключения договора должен быть установлен компетентным органом. Сетевая организация в соответствии с пунктом 30 тех же Правил обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в течение 15 рабочих дней с даты окончания срока, установленного соглашением между заявителем и сетевой организацией для разработки и согласования с уполномоченными органами государственной власти проектной документации, но не позже 9 месяцев с даты вступления в сетевую организацию заявки. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному расчету в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора.

Между тем, как установлено судами в нарушение названных положений пунктом 3.2 проектов договоров N 226/ТП-М8, N 242/ТП-М8 предусмотрено оформление полной стоимости и порядка оплаты мероприятий по осуществлению технологического присоединения путем подписания дополнительного соглашения к договору. При этом, момент обращения ОАО "ФСК ЕЭС" в ФСТ России для установления платы за технологическое присоединение определен как "не позднее 15 рабочих дней с даты согласования стоимости технологического присоединения путем подписания сторонами дополнительного соглашения". Следовательно, в данном случае установлен обратный порядок, согласно которому на контрагента возложена обязанность по подписанию дополнительного соглашения, содержащего размер платы за технологическое присоединение и только после этого предусмотрено обращение ОАО "ФСК ЕЭС" в ФСТ России за установлением платы, что исключает возможность проверки ОАО "Тюменьэнерго" экономической и технологической обоснованности ее размера и предварительных платежей.

Согласованный срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению по договору от 27.01.2009 N 242/ТП-М8, как установлено судом первой инстанции, не превысил 2 года. Однако пункты 4.5 договоров N 226/ТП-М8, N 242/ТП-М8 предусматривают возможность изменения данного срока в одностороннем порядке в случае нарушения ОАО "Тюменьэнерго" сроков оплаты. Ссылка на возможность изменения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению в одностороннем порядке в соответствии с нормами гражданского законодательства подлежит отклонению по мотиву несостоятельности, поскольку в данном случае подлежит применению специальная норма права, регулирующая возникшие правоотношения.

Проверив довод ОАО "ФСК ЕЭС" о том, что в обоснование оспариваемого решения антимонопольный орган сослался на положения Правил технологического присоединения, которые на момент заключения договора не действовали, и, отклоняя этот довод по мотиву несостоятельности, суд первой инстанции исходил из того, что это обстоятельство не свидетельствует о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку соответствующие положения пунктов в результате принятия Правительством Российской Федерации Постановления от 14.03.2009 N 118 не изменены и не утратили силу. Поэтому права и охраняемые законом интересы ОАО "ФСК ЕЭС" не нарушены.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату постановления Правительства РФ следует читать как "от 14.02.2009 г."

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным им по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву несостоятельности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2011 года по делу N А40-116531/10-106-698 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" - без удовлетворения.

Председательствующий -

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов