Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2011 г. N Ф05-5533/09 по делу N А40-39733/2009

г. Москва

24 августа 2011 г.

Дело N А40-39733/09-24-311

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Русаковой О.И. и Тихоновой В.К.

при участии в заседании: от истца - ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" - Багаутдинов И.Р., доверенность от 16.06.2010 г. N МО-5 1872922 (в порядке передоверия от управляющего директора общества Черепкова П.В., действующего на основании доверенности от 13.05.10 г. (апостилирована 14.05.10 за номером (М) IOM 048683), выданной директором Управляющей организации "Эрпорт Менеджмент Компании Лимитед", осуществляющей функции единоличного исполнительного органа Закрытого акционерного общества "Домодедово Констракшн Менеджмент" на основании решения учредителя общества от 08.08.06 г. N1 и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества от 28.08.06 г.), Додонов Д.В., доверенность от 16.06.2010 г. N МО-5 1872927 (в порядке передоверия от управляющего директора общества Черепкова П.В., действующего на основании доверенности от 13.05.10), Миролевич А.В., доверенность от 20.05.11 г. N50 АА 0834 (в порядке передоверия), Романов Н.В., доверенность от 13.11.2010 г. NМО-5 261783, Кочетов В.В., доверенность от 11.08.10 г. NМО-5 2617085,

от ответчика - КБ "Мастер-Банк" (ОАО) - Артюх В.А., доверенность от 16.03.11 г. N 280, Дубровский А.П., доверенность от 26.01.11 г. N 85, Тетерников С.Л., доверенность от 02.02.11 г. N 127, удостоверение адвоката N 3479,

от третьего лица - ООО "Сивас" - Андреев А.С., доверенность от 23.03.11 г., удостоверение адвоката N 6050,

от Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" - Стефаненков А.Д., доверенность от 17.07.10 г., N 01-179/16, удостоверение адвоката N 3449,

рассмотрев 18 августа 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы Коммерческого банка "Мастер-Банк" (ОАО) (ответчик), ООО "Сивас" (третье лицо) (наименование лица, подавшего кассационную жалобу, и его процессуальное положение) на решение от 04 марта 2011 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Михайловой Е.В. и постановление от 03 мая 2011 года N 09АП-7905/2011-ГК, 09АП-9227/2011-ГК, 09АП-9912/2011-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Смирновым О.В., Мартыновой Е.Е., Гариповым В.С. по делу N А40-39733/09-24-311,

по иску закрытого акционерного общества "Домодедово Констракшн Менеджмент" (наименование истца)

к Коммерческому банку "Мастер-Банк" (ОАО) (наименование ответчика)

о взыскании 1 091 282 572 руб. 82 коп. на основании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. (предмет спора)

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Сивас" по встречному иску Коммерческого банка "Мастер-Банк" (ОАО) (наименование истца)

к закрытому акционерному обществу "Домодедово Констракшн Менеджмент" (наименование ответчика)

третье лицо - ООО "Сивас"

о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. недействительной, а требований ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" о выплате денежной суммы по банковской гарантии как злоупотребление правом (предмет спора)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сивас" (наименование истца)

к Коммерческому банку "Мастер-Банк" (ОАО) (наименование ответчика)

о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. недействительной (предмет спора)

третье лицо - ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Домодедово Констракшн Менеджмент" (далее - ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Коммерческому банку "Мастер-Банк" (открытое акционерное общество) (далее - КБ "Мастер-Банк", Банк) о взыскании 1 214 587 016 руб. 55 коп. на основании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Сивас" (далее - ООО "Сивас") (исковое заявление по делу N А40-39733/09-24-311 принято судьей Мироненко Э.В. определением от 14.04.2009 г.).

Иск, заявленный со ссылкой на нормы статей 309, 310, 368, 370, 376, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивирован тем, что в связи с неисполнением ООО "Сивас" (принципалом) обязательств по договору N ЕРГ 04/2007-02 от 02 августа 2007 года, заключенного с истцом (бенефициаром), указанный договор был расторгнут. ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" предъявило к Банку требование о выплате денежной суммы по банковской гарантии в размере неотработанного принципалом аванса, однако такая выплата в добровольном порядке произведена не была.

Общество с ограниченной ответственностью "Сивас" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к КБ "Мастер-Банк" (ОАО) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", о признании недействительной ничтожной сделки - банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. (исковое заявление по делу N А40-157989/09-30-1185 принято судьей Суховым И.В. определением от 03.12.2009 г.).

Оспариваемая банковская гарантия, по мнению ООО "Сивас", недействительна (ничтожна) на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку не соответствует требованиям закона, а именно положениям ст. 369 ГК РФ, так как у банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, банковская гарантия не содержит конкретного перечня обязательств ООО "Сивас", неисполнение которых является основанием для платежа по гарантии, срок гарантии заканчивался ранее срока договора подряда.

Определением от 09 февраля 2010 года дела N А40-39733/09-24-311 и N А40-157989/09-30-1185 объединены Арбитражным судом города Москвы в одно производство для совместного рассмотрения.

КБ "Мастер-Банк" (ОАО) предъявил встречный иск к ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", третье лицо ООО "Сивас", о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. недействительной, а требований ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" о выплате денежной суммы по банковской гарантии как злоупотребление своим правом в смысле статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

КБ "Мастер-Банк", со ссылкой на нормы статей 10, 12, 49, 168, 369, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивировало свой иск тем, что требование ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент о выплате денежной суммы по банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. не соответствует ее условиям. При этом, Банк не принимал на себя обязательств по обеспечению сделок между оффшорными компаниями, между тем большая часть цены договора составляла оплата чужими долгами.

Банк ссылается на умышленное введение его в заблуждение при выдаче банковской гарантии, поскольку, выдавая банковскую гарантию, Банк обеспечивал возврат авансовых платежей, которые подлежали перечислению после заключения договора подряда N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 г. и выдачи банковской гарантии, но не принимал обязательств по возврату авансовых платежей, которые были перечислены иностранными компаниями по ранее заключенным контрактам.

В обоснование указанных требований Банк ссылается также на то, что банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. была выдана взамен гарантии N 201/1 от 23.10.2007 г., и на момент выдачи банковской гарантии от 23.10.2007 г. Банк не знал о наличии неотработанных авансовых платежей, подлежащих обеспечению.

Кроме того, банковская гарантия не содержит конкретного перечня обязательств ООО "Сивас", неисполнение которых является основанием для платежа по гарантии, механизм расчета суммы неотработанного аванса в случае недостижения сторонами соглашения об урегулировании финансовых вопросов ни в договоре подряда, ни в банковской гарантии не определен.

При этом, дату возврата авансового платежа установить невозможно, банковская гарантия выдана с нарушением требований ст. 190 ГК РФ о порядке определения сроков.

В ходе рассмотрения дела истец ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" заявил в порядке ст. 49 АПК РФ об уменьшении размера заявленных им исковых требований до суммы 1 091 282 572 руб. 82 коп., что было принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 июля 2010 года в удовлетворении требований ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" к КБ "Мастер-Банк" (ОАО) о взыскании 1 091 282 572 руб. 82 коп. и требований ООО "Сивас" к КБ "Мастер-Банк" (ОАО) о признании недействительной ничтожной сделки - банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. отказано.

В удовлетворении требований КБ "Мастер-Банк" (ОАО) к ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. недействительной, а требований ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" о выплате денежной суммы по банковской гарантии как злоупотребление своим правом в смысле ст. 10 ГК РФ - суд также отказал.

Суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" не доказало факта наличия письменного обязательства КБ "Мастер-Банк" (ОАО) перед ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в виде банковской гарантии и условия этого обязательства.

Суд указал на отсутствие в материалах дела доказательств, позволяющих установить подлинное содержание банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. ввиду не представления суду ее подлинника и наличие расхождений содержания текста в представленных в дело копиях банковской гарантии.

При этом, доводы ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" о независимости банковской гарантии от основного обязательства (из договора подряда) отклонены судом, как основанные на неверном толковании параграфа 6 главы 23 ГК РФ, условий договора и представленных копий банковской гарантии.

Вместе с тем, как указал суд, в условиях неопределенности факта выдачи гарантии на условиях, указанных истцом ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", суд лишен возможности определить соответствие требования либо приложенных к нему документов условиям гарантии.

В удовлетворении требований о признании банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. недействительной суд отказал ввиду не представления в материалы дела ее подлинника.

Кроме того, суд счел, что встречные требования КБ "Мастер-Банк" (ОАО) к ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" предъявлены к ненадлежащему ответчику.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2010 года N 09АП-19183/2010-ГК решение отменено на основании пункта 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с рассмотрением данного дела судом первой инстанции в незаконном составе суда.

Апелляционный суд со ссылкой на нормы статьи 8, части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указал на нарушение судом первой инстанции порядка формирования состава суда.

Определением от 23 августа 2010 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением от 04 октября 2010 года N 09АП-19183/2010-ГК апелляционный суд исковые требования ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" удовлетворил, взыскал с КБ "Мастер-Банк" (ОАО) в пользу ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" 1 091 282 572 рубля 82 копейки по банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года и 89 848 рублей 48 копеек расходов по госпошлине.

В удовлетворении требований КБ "Мастер-Банк" (ОАО) и ООО "Сивас" о признании недействительной банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года отказано.

Апелляционный суд исходил из того, что поскольку ООО "Сивас" не исполнены обязательства по возврату неотработанного авансового платежа в связи с расторжением договора N ЕРТ 04/2007-02 от 02 августа 2007 года, то требования ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" к КБ "Мастер-Банк" (ОАО), предъявленные на основании банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года, являются обоснованными.

Размер подлежащей выплате по банковской гарантии суммы определен как разница между предельным размером гаранта (1 245 000 000 руб.) и суммой произведенных удержаний (153 717 427,18 руб.), что составляет 1 091 282 572 руб. 82 коп.

Довод Банка и ООО "Сивас" об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству апелляционным судом признан несостоятельным и противоречащим положениям статей 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, со ссылкой на прямое указание в тексте оспариваемой банковской гарантии на обеспечение ею выполнения только части обязательств по договору генерального подряда, а именно обязательств ООО "Сивас" по возврату авансового платежа в сумме 1 245 000 000 руб.

Положения оспариваемой банковской гарантии, по мнению апелляционного суда, позволяют в полной мере реализовать ее обеспечительную функцию, в связи с отсутствием в ней формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

При этом, апелляционный суд в принятом постановлении, с учетом определения от 11 октября 2010 года об исправлении опечатки, указал на то, что подлинник банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года обозревался апелляционным судом в судебном заседании и был возвращен представителю ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2010 года N КГ-А40/14545-10 принятые по настоящему делу указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал на то, что у апелляционного суда не было законных оснований для отмены решения по безусловному основанию и перехода на рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции, ввиду недопущения судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, поскольку формирование судом первой инстанции состава суда соответствовало процессуальным нормам.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отмене постановления апелляционного суда и решения по настоящему делу также и по основаниям части 3 статьи 286, пункта 3 части 1 статьи 287, частям 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, ввиду наличия в материалах дела различных ксерокопий банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., которые отличаются по своему содержанию, в частности, по содержанию пункта 4 "Предел ответственности Гаранта перед Бенефициаром", суд первой инстанции не установив, какой текст копии спорной банковской гарантии, находящийся в материалах дела, является тождественным тексту банковской гарантии, которая в действительности была выдана, не выполнил, тем самым, задачи правосудия в соответствии со статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, не рассмотрел, таким образом, по существу данный спор.

В свою очередь, как указал суд кассационной инстанции в своем постановлении, апелляционный суд не мотивировал ни в протоколе судебного заседания, ни в постановлении, ни в определении об исправлении опечатки в постановлении, каким образом он установил, что представленная ему ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. действительно является подлинной.

Помимо этого, как указал суд кассационной инстанции, суды обеих инстанций не проверили, обладает ли спорная банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. обеспечительной функцией, поскольку не исследовали и не установили, на обеспечение какого именно основного обязательства и в каком его объеме гарант выдал спорную банковскую гарантию.

Судами обеих инстанций не в полном объеме были исследованы обстоятельства, подтверждающие (опровергающие) соблюдение бенефициаром условий банковской гарантии об определении размера ответственности гаранта, не было проверено, возникла ли у гаранта (КБ "Мастер-Банк") обязанность по исполнению обязательства по банковской гарантии, предоставил ли бенефициар гаранту доказательства осуществления в пользу ООО "Сивас" авансового платежа.

Кроме того, суд при разрешении спора не установил правовую природу авансовых платежей, обеспечение возврата которых предполагал гарант при выдаче банковской гарантии.

Судом также не было установлено, исходя из толкования условий банковской гарантии, содержащихся в ее тексте, и волеизъявления гаранта (Банка) при осуществлении им односторонней сделки (выдачи гарантии), обеспечивала ли банковская гарантия обязательства, возникшие до ее выдачи, в каком объеме обеспечивала банковская гарантия основное обязательство, либо воля гаранта была направлена на обеспечение исполнения обязательств, в том числе и по иным договорам, предшествующим заключение договора N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 г.

В связи с этими обстоятельствами, кассационный суд дал указания суду первой инстанции при новом рассмотрении дела установить, какой именно текст банковской гарантии, копии которой представлены в материалы дела, является тождественным подлинной банковской гарантии, для чего (в том числе) исследовать подлинный документ; установить, в обеспечение какого именно обязательства она была выдана гарантом и в каком объеме обеспечивала банковская гарантия основное обязательство, имела ли спорная банковская гарантия обеспечительную функцию, исследовать условия договора N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 г. на предмет содержания в нем срока возврата аванса после расторжения договора и установить соответствовал ли срок исполнения, на который выдана спорная банковская гарантия, сроку исполнения обязательства, который она обеспечивала. При этом, в том случае, если суд сочтет необходимым дать оценку взаимоотношениям иных юридических лиц, не участвующих в деле, суду предложено обсудить вопрос об их привлечении к участию в дело.

При новом рассмотрении дела, с учетом того, что исковые и встречные исковые требования были поддержаны заявившими их лицами, участвующими в деле, Арбитражный суд города Москвы принял 04 марта 2011 года решение, которым взыскал с КБ "Мастер-Банк" (ОАО) в пользу в пользу ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" 1 091 282 572 руб. 82 коп. по банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года. В удовлетворении требований КБ "Мастер-Банк" (ОАО), ООО "Сивас" о признании недействительной банковской гарантии N 63/1 от 20 июня 2008 года отказано.

В ходе нового судебного разбирательства, суд первой инстанции, сверив в судебном заседании представленный истцом оригинал банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., пришел к выводу о тождественности оригинала банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. копии банковской гарантии, которая находится в томе 40, л.д. 4-5.

Кроме того, учитывая, что воля гаранта была направлена на обеспечение возврата авансовых платежей по договору N ЕРТ 04/2007-02, в том виде, в котором стороны указанного договора предусмотрели оплату данных платежей, суд пришел к выводу, что банковской гарантией обеспечивался возврат аванса в сумме 1 245 000 000 руб. по указанному договору. С учетом предельного размера ответственности гаранта (1 245 000 000 руб.) банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. обеспечивала возврат аванса в случае расторжения договора (пункт 2 банковской гарантии).

Проверив расчет исковых требований, суд первой инстанции установил, что он соответствует условиям банковской гарантии.

Постановлением от 03 мая 2011 года N 09АП-7905/2011-ГК, 09АП-9227/2011-ГК, 09АП-9912/2011-ГК Девятый арбитражный апелляционный суд оставил решение без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции, а также прекратил производство по апелляционной жалобе ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" ввиду отказа от жалобы.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам КБ "Мастер-Банк" (ОАО) и ООО "Сивас", которые полагают, что при рассмотрении дела судами обеих инстанций нарушены нормы материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просят решение и постановление апелляционного суда отменить.

Судебное заседание кассационной инстанции, первоначально назначенное на 06 июля 2011 года для рассмотрения кассационной жалобы КБ "Мастер-Банк" (ОАО), было отложено в составе председательствующего судьи Волкова С.В., судей Комаровой О.И., Чучуновой Н.С. на 18 августа 2011 года 14 час. 00 мин. в связи с тем, что отзыв ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", поступивший в суд 05.07.11 г., на кассационную жалобу КБ "Мастер-Банк" (ОАО) не был направлен другим лицам, участвующим в деле, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания, кроме того, дополнение к кассационной жалобе КБ "Мастер-Банк" в адрес истца не поступало.

Помимо этого, отложение судебного заседания было вызвано необходимостью разрешения вопроса о принятии к производству суда кассационной инстанции кассационных жалоб ООО "Сивас" и Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед".

После отложения судебного заседания кассационные жалобы ООО "Сивас" и Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" были приняты кассационным судом к производству и рассмотрены вместе с кассационной жалобой КБ "Мастер-Банк" (ОАО).

При этом замена судей Комаровой О.И. и Чучуновой Н.С. на судей Русакову О.И. и Тихонову В.К. произведена на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отпуском указанных судей. После замены судей кассационные жалобы рассмотрены сначала.

Как указывает заявитель кассационной жалобы КБ "Мастер-Банк" (ОАО) в своей кассационной жалобе и дополнении к ней, исковые требования ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" основаны и содержат ссылку на условия банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., текст которой сфальсифицирован представителями ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" с целью присвоения денежных средств КБ "Мастер-Банк". При этом, представленный ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в судебное заседание 21 февраля 2011 года оригинал банковской гарантии, по мнению заявителя жалобы, сфальсифицирован, о чем КБ "Мастер-Банк" заявляло в суде первой инстанции соответствующее ходатайство, однако суд первой инстанции не обоснованно отказал в его удовлетворении. Кроме того, КБ "Мастер-Банк" заявляло и фальсификации дополнительных соглашений б/н от 30.11.2007 г. к Агентским договорам между компаниями "Асьенда Инвестментс Лимитед" и компанией "СААФ Лимитед", актов передачи прав требования от 04 декабря 2007 года, договора б/н от 01 августа 2007 года между компанией "Асьенда Инвестментс Лимитед" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", соглашений о передаче прав инвестора и заказчика от 01 декабря 2007 года N 06/2007-02-П, N 07/207-02, N 08/2007-02-П, однако судом первой инстанции также с нарушением норм процессуального права были необоснованно отклонены заявления о фальсификации и апелляционный суд, поддержав суд первой инстанции, тем самым нарушил требования норм ст. 2, ст. 8, ст. 65, ст. 71, ст. 161, п. 1 ст. 266, п. 1 ст. 268 АПК РФ.

Помимо этого, по мнению КБ "Мастер-Банк", суд в отношении вопроса о направлении гаранту требования, а также о предоставлении банку бенефициаром документов, подтверждающих авансовые платежи в пользу ООО "Сивас", сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. При этом, апелляционный суд, поддержав позицию суда первой инстанции, дал толкование пункта 18.4 Договора N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 г., не соответствующее ни обстоятельствам дела, ни действующему законодательству. Необоснованными также являются выводы суда по вопросу об определении платежей как авансовых.

Как полагает заявитель жалобы КБ "Мастер-Банк", его доводы относительно заявленных требований и существа спора были отклонены судами обеих инстанций с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит отменить решение и постановление, в иске ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" отказать, встречный иск КБ "Мастер-Банк" удовлетворить.

Заявитель кассационной жалобы ООО "Сивас" в своей жалобе просит решение и постановление апелляционного суда отменить и направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

По мнению заявителя ООО "Сивас", судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, в части назначения собеседования и проведения предварительного судебного заседания, направления судебных извещений, соблюдения прав сторон при проведении предварительного судебного заседания, в том числе право ООО "Сивас" на участие в предварительном судебном заседании и право на заявление ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Помимо этого, как полагает заявитель жалобы, суды обеих инстанций не установили, какой именно текст банковской гарантии, копии которой представлены в материалы дела, является тождественным подлинной банковской гарантии, придав представленному ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" документу заранее установленную силу, поставив истца в преимущественное положение по отношению к другим участникам процесса.

Заявитель жалобы также полагает, что суды дали оценку не исследованным документам, а также правам и обязанностям лиц, не привлеченных к участию в деле (компании "СААФ Лимитед", "Сивас Дженерал Трейд Лимитед", ЗАО "Домодедово Пэссенджер Терминал").

Кроме того, по мнению ООО "Сивас", противоречит фактическим обстоятельствам дела вывод судов о наличии обеспечительной функции у банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., в части соответствия срока действия гарантии сроку действия договора, не получил оценки суда довод ООО "Сивас" об отсутствии в банковской гарантии конкретного перечня обязательств ООО "Сивас", неисполнение которых является основанием для платежа по гарантии, а выводы о получении ООО "Сивас" сумм авансовых платежей не обоснованы.

Представители заявителя кассационной жалобы КБ "Мастер-Банк" (ОАО) в судебном заседании кассационной инстанции поддержали доводы, изложенные в своей жалобе, просили решение и постановление отменить, а также поддержали доводы кассационной жалобы ООО "Сивас".

Представители заявителя кассационной жалобы ООО "Сивас" в судебном заседании кассационной инстанции поддержали доводы, изложенные в своей жалобе, просили решение и постановление отменить, а также поддержали доводы кассационной жалобы КБ "Мастер-Банк" (ОАО).

Представитель Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы кассационных жалоб КБ "Мастер-Банк" (ОАО) и ООО "Сивас".

Представители ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в судебном заседании кассационной инстанции возражали против доводов кассационных жалоб, просили в их удовлетворении отказать.

ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" представлены отзывы на кассационные жалобы, а также письменные пояснения.

Определением от 25 августа 2011 года (резолютивная часть оглашена 18 августа 2011 года) производство по кассационной жалобе Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" прекращено применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва на жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены судебных актов в связи со следующим.

Как установили суды обеих инстанций и следует из материалов дела, 02 августа 2007 года между ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" (Бенефициар) и ООО "Сивас" (Принципал) был заключен Договор N ЕРТ 04/2007-02 на выполнение строительно-монтажных работ на здании Аэровокзального комплекса "Домодедово" в аэропорту Домодедово.

В обеспечение возврата авансовых платежей по названному договору Принципал предоставил Бенефициару банковскую гарантию КБ "Мастер-Банк" (ОАО) (Гарант) N 63/1 от 20.06.2008 г. на сумму, не превышающую 1 245 000 000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, данные в постановлении от 22 декабря 2010 года N КГ-А40/14145-10, суд первой инстанции в соответствии с нормами статей 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовал, какой именно текст банковской гарантии, копии которой представлены в материалы дела, является тождественным подлинной банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., выданной в действительности.

Сверив представленный ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в судебное заседание от 21 февраля 2011 года оригинал банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., суд первой инстанции пришел к выводу о тождественности оригинала банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. копии банковской гарантии, которая находится в томе 40, л.д. 4-5.

При этом, суд также изучил имеющиеся в материалах дела копии банковской гарантии, а именно копию банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008, заверенную Федеральным арбитражным судом Московского округа (т. 40 л.д. 13-14), копию банковской гарантии (т. 40 л.д. 15-20), заверенную подписью и печатью представителя ООО "Сивас", апостилированную нотариально заверенную копию банковской гарантии (т. 40 л.д. 3-8).

Суд первой инстанции учел, что свои требования о платеже по банковской гарантии ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" предъявляет по банковской гарантии, копия которой содержится в т. 40, л.д. 4-5.

Вместе с тем, заявления КБ "Мастер-Банк" о фальсификации представленной банковской гарантии, на которой подписи, по мнению КБ "Мастер-Банк", выполнены не генеральным директором и главным бухгалтером, а также ходатайства о назначении почерковедческой и технической экспертизы обоснованно были судом отклонены.

Суд первой инстанции установил, что банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 подписана первым заместителем председателя правления ОАО КБ "Мастер-Банк" Нагаевой Г.С. и главным бухгалтером банка Крайновой Е.Л., кроме того, подписи этих должностных лиц удостоверены печатью гаранта.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, достаточных оснований для назначения экспертизы КБ "Мастер-Банк" суду представлено не было, полномочия лиц, подписавших банковскую гарантию, в настоящем деле не оспорены, надлежащих доказательств в обоснование своего довода ответчик в материалы дела не представил, его ходатайство основано на предположениях. При этом, КБ "Мастер-Банк" не привел мотивов и не представил доказательств, которые позволили бы суду установить обоснованность заявленного ходатайства, кроме того, не указал конкретное лицо, которое сфальсифицировало представленные доказательства.

При этом, суд кассационной инстанции учитывает, что исковые заявления, основывающиеся на банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г., по делам N А40-39733/09-24-311 и N А40-157989/09-30-1185, объединенным в одно производство для совместного рассмотрения, были поданы в суд в 2009 году, и в ходе первого рассмотрения дела заявлений о фальсификации банковской гарантии не делалось, каких-либо аналогичных доводов и аргументов сторонами не приводилось. Указанное заявление было подано в суд КБ "Мастер-Банк" только при повторном рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела в 2011 году.

Между тем, исходя из положений, предусмотренных частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Помимо этого, по другому делу - N А41-18385/09 - акционерами ОАО КБ "Мастер-Банк" - ООО "Полиантис", ООО "Алламанда-Б" были заявлены исковые требования о признании недействительными банковских гарантий N 32/1 от 20.03.2008 г. и N 63/1 от 20.06.2008 г. При этом, одним из оснований иска было указано подписание банковских гарантий заместителем председателя правления и главным бухгалтером банка с превышением должностных полномочий.

В качестве ответчиков по делу N А41-18385/09 выступали ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент", ОАО КБ "Мастер-Банк", ООО "Сивас".

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 года по делу N А41-18385/09, которым отказано в удовлетворении иска, оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2009 года N КГ-А41/12355-09.

При этом, по указанному делу N А41-18385/09 апелляционным судом было установлено, что банковские гарантии N 32/1 от 20.03.2008 г. и N 63/1 от 20.06.2008 г. подписаны первым заместителем председателя правления ОАО КБ "Мастер-Банк" Нагаевой Г.С. и главным бухгалтером банка Крайновой Е.Л. Доверенность N 792 Нагаевой Г.С. с соответствующими полномочиями, в том числе на совершение сделок, подписание договоров, гарантий выдана 23.09.2007 председателем правления ОАО КБ "Мастер-Банк", который согласно уставу банка является единоличным исполнительным органом. В этой связи арбитражный суд признал, что у лица, подписавшего банковские гарантии, имелось на это полномочие.

Таким образом, по делу N А41-18385/09 была проверена действительность банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. и установлено, что банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. была подписана уполномоченными лицами.

В силу норм статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Кроме того, в материалах настоящего дела имеются сведения о расследовании, проведенном правоохранительными органами по факту обращения руководства КБ "Мастер-Банк". Постановлением старшего следователя по особо важным делам Следственного комитета при МВД РФ майором юстиции Левицкой Т.Н. уголовное дело N 304278 было прекращено за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. В постановлении указано, что в ходе проведенного расследования факт совершения мошенничества при выдаче банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. подтверждения не нашел; необходимые признаки объективной и субъективной стороны, связанные со способом его совершения, а именно, обман и злоупотребление доверием, отсутствуют (л.д. 90-117 т. 54).

В связи с изложенными конкретными обстоятельствами, заявление КБ "Мастер-Банк" доводов о фальсификации банковской гарантии, в том числе, перекрещивающихся с основаниями, приводившимися по делу N А41-18385/09, является злоупотреблением процессуальными правами.

Таким образом, судом первой инстанции не было допущено нарушений норм процессуального права при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств, о чем также правильно указал апелляционный суд, проверив соблюдение судом первой инстанции положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела.

В связи с этим, доводы кассационных жалоб о нарушении судом первой инстанции норм статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не соблюдении установленного этой статьей порядка при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств отклоняются как несостоятельные.

При таких обстоятельствах, судами обеих инстанций установлено, что банковская гарантия N 63/1 от 20.06.2008 г. (том 40. л.л. 4-5) выдана КБ "Мастер-Банк" (Гарант) в пользу ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" (Бенефициар) в качестве обеспечения исполнения ООО "Сивас" (Принципал) обязательств по возврату авансового платежа по Договору N ЕРТ 04/2007-02 от 02.08.2007 со следующими условиями. Сумма платежа по банковской гарантии (пункт 1 гарантии): сумма, не превышающая 1 245 000 000 руб. Срок и условия платежа по банковской гарантии (пункт 2 гарантии): Гарант обязуется выплатить Бенефициару денежные средства в 15-дневный срок с момента получения письменного требования Бенефициара о возврате необработанного авансового платежа, содержащего: а. либо утверждение о том, что Принципал нарушил свое(и) обязательство(а) по Договору в счет авансового платежа, и описание обязательств в отношении которых принципал допустил нарушение; б. либо утверждение о досрочном расторжении Договора и описание обстоятельств, при которых он был расторгнут.

Адрес предъявления требования по Банковской гарантии (пункт 3 гарантии): Москва, Руновский переулок, 12.

Согласно пункту 4 банковской гарантии, предел ответственности Гаранта перед Бенефициаром ограничивается выплатой суммы, на которую выдана гарантия (1 245 000 000 руб.), и уменьшается на каждую сумму, выплаченную Гарантом Бенефициару по Гарантии в течение срока Гарантии; уменьшается на суммы удержаний, произведенных Бенефициаром, в порядке, определенном в пункте 5 Гарантии.

В соответствии с пунктом 5 банковской гарантии, размер настоящей Гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного Бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих оплате Принципалу за выполненные работы на основании актов о приемке выполненных работ, подписанных уполномоченными представителями Сторон, но только в соответствии с условиями договора N ЕРТ 04/2007-2 от 02.08.2007 г. в редакции, действующей на момент обращения Принципала в банк за уменьшением суммы банковской гарантии.

Срок действия Банковской гарантии (пункт 7 гарантии): с 20 июня 2008 года по 31 марта 2009 года включительно.

В связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по договору N ЕРТ 04/2007-02 Бенефициар расторг этот договор с 10 февраля 2009 года.

26 января 2009 года ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" направило в адрес истца письмо N 00230/ДСМ-09, в котором сообщило о расторжении вышеуказанного договора в одностороннем порядке на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ и п. 18.2. ст. 18 договора. В названном письме истец сослался на нарушение ООО "Сивас" сроков выполнения предусмотренных договором работ на объекте, которое по различным этапам Плана-графика производства работ составило от 30 до 60 дней.

Бенефициар неоднократно (26.01.2009 г., 10.02.2009 г., 24.03.2009 г.) направлял Гаранту требование об оплате по банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. денежных средств на сумму 1 214 587 016 руб. 55 коп. и предлагал Гаранту в соответствии с условиями банковской гарантии перечислить денежные средства в указанном размере на расчетный счет Бенефициара.

Неисполнение КБ "Мастер-Банк" (ОАО) требований ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" послужило основанием для обращения последнего в суд.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Бенефициар, исходя из норм статей 368, 374 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет право требовать уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Между гарантом и бенефициаром в силу выдачи гарантии возникает обязательственное правоотношение, в котором последний является кредитором.

Статья 370 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (пункт 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Анализ указанных гражданских норм позволяет сделать вывод, что отсутствие обеспечительной функции к основному обязательству может свидетельствовать о несоответствии банковской гарантии действующему законодательству.

Вместе с тем, во исполнение указаний суда кассационной инстанции по настоящему делу судами обеих инстанций был исследован вопрос об обеспечительной функции банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. и соответствии срока исполнения, на который выдана спорная банковская гарантия, сроку исполнения обязательства, который она обеспечивала.

При этом, суды обеих инстанций установили следующие обстоятельства.

Банковской гарантией обеспечивался возврат аванса в сумме 1 245 000 000 руб. по договору N ЕРТ 04/2007-02. В соответствии с пунктом 7 банковской гарантии, банковская гарантия вступает в силу с 20.06.2008 и действует по 31.03.2009 включительно.

На момент выдачи банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. договор N ЕРТ 04/2007-02 действовал в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2007 г. и в редакции дополнительного соглашения N 4 от 11.06.2008 г. (Приложение N 1 "Структура стоимости"; Приложение N 2 "План-график производства работ"; Приложение N 3 "Порядок оплаты").

Размер аванса и порядок его выплаты предусмотрены в пункте 2 Приложения N 3 к договору N ЕРТ 04/2007-02 "Порядок оплаты".

Согласно приложению N 2 к договору N ЕРТ 04/2007-02 ("План-график производства работ") стороны договора установили срок выполнения работ - по 12.03.2009. При условии надлежащего выполнения подрядчиком условий указанного договора, аванс бы был полностью погашен к моменту окончания срока выполнения работ.

Как правильно указали суды обеих инстанций, указание на авансовый характер платежей содержится как в самом договоре (пункт 2 приложения N 3 "Порядок оплаты"), так и в счетах ООО "Сивас", выставленных ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" на оплату аванса (т. 7 л.д. 41-66).

При этом, суды обеих инстанций установили, что в соответствии с пунктом 4.1. договора и приложения N 12 к договору на основании счетов N 67, 69, 70, 71 (том 39, л.д. 59-66), ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 249 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями NN 125, 132, 135, 237, 244, 252, 234, 247, 254, 208, 204, 227, 217, 213, 219, 155, 160, 161, 162, 164, 168, 213, 216, 219, 220, 224, 225, 280, 298, 300 (том 21 л.д. 87-116).

Кроме того, 01 декабря 2007 года ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" и ООО "Сивас" заключили дополнительное соглашение N 1, в котором договор изложен в новой редакции. Порядок выплаты авансов предусмотрен в приложении N 3 к Договору "Порядок оплаты" (том 5 с мерами, л.д. 132-135).

В соответствии с пунктом 2.2 приложения N 3 к Договору ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" согласовали в качестве аванса по Договору задолженность ООО "Сивас" в сумме 899 151 084,91 рубля из Соглашений о передаче прав и обязанностей инвестора и заказчика от 01.12.2007 года N 06/2007-02-П, N07/2007-02-П, N 08/2007-02-П.

В соответствии с пунктом 2.3 приложения N 3 к Договору ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" согласовали в качестве аванса по Договору задолженность ООО "Сивас" в сумме 288 325 891,42 рубля из строительных контрактов N ЕРТ 01/2006-02 от 24.08.2006 г. и N ЕРТ 02/2006-02 от 24.08.2006.

03.03.2008 г. ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" заключили дополнительное соглашение N 2 к Договору (том 15, л.д. 24-25).

В соответствии с пунктом 2.4.1 приложения N 3 к Договору (том 18, л.д. 1-4) на основании счета N 12 от 03.03.2008 г. (том 39, л.д. 67-68), ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 33 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями NN 113, 119, 130, 133, 112 (том 21, л.д.117-121).

В соответствии с пунктом 2.4.2 приложения N 3 к Договору на основании счета N 16 от 11.04.2008 г. (том 39, л.д. 69-70), ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 50 023 969,71 руб., что подтверждается платежными поручениями 126, 131, 135, 176, 168, 182 (т. 21, л.д. 122-127).

21.04.2008 г. ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" заключили дополнительное соглашение N 3 к Договору (том 9, л.д. 24-25).

В соответствии с пунктом 2.5 приложения N 3 к Договору (том 11, л.д. 134-138) на основании счета N 23 от 17.04.2008 г. (том 39 л.д. 71-72), ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 7 350 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 194 (том 21, л.д. 128).

11.06.2008 г. ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" заключили дополнительное соглашение N 4 к Договору.

На основании счета N 34 от 03.06.2008 г. ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 46 318 517,90 руб., что подтверждается платежными поручениями NN 186, 206, 213, 200, 210.

На основании счета N 39 от 06.06.2008 г. ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 10 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями NN 177, 208.

На основании счета N 40 от 06.06.2008 г. ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 3 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 312.

Таким образом, суды обеих инстанций установили, что по договору N ЕРТ 04/2007-02 ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" оплатило ООО "Сивас" аванс в сумме 1 586 169 463 руб. 94 коп.

При этом, аванс в сумме 1 586 169 463 руб. 94 коп. подтвержден также судебным актом по делу N А41-4443/09 (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.10.09 г.). При этом, суд также квалифицировал указанную сумму в качестве аванса по Договору N ЕРТ 04/2007-02 (том 37, л.д. 90-96).

По условиям Договора, погашение авансовых платежей осуществлялось постепенно, в счет погашения аванса из стоимости выполненных и принятых работ удерживалось 45% до 29.02.2008 г. и 30% с 01.03.2008 г.

Как установлено судами обеих инстанций, на момент выдачи банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. выплачен аванс в сумме 1 529 850 946 руб. 04 коп. (оплата авансов до 20.06.2008), произведены удержания в счет погашения аванса в размере 247 886 128 руб. 32 коп. (удержания по актам выполненных работ NN 1-13). Сумма неотработанного аванса составляла 1 281 964 817 руб. 72 коп.

После выдачи гарантии банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. перечислен аванс в размере 56 318 517 руб. 90 коп. и произведены удержания с 20.06.2008 г. на сумму 153 717 427 руб. 18 коп. (удержания по актам выполненных работ N 14-1 8, коммерческому предложению N11).

Учитывая изложенное, подлежащая взысканию сумма по банковской гарантии оставляет 1 091 282 572 руб. 82 коп. (1 245 000 000 руб. (предельный размер гарантии) - 153 717 427 руб. 18 коп. (сумма удержаний)).

В то же время, обеспечительные условия банковской гарантии N 63/1 от 20.06.2008 г. были направлены только на неисполнение обязательств ООО "Сивас" по возврату аванса в случае не выполнения части работ на сумму, не превышающую 1 245 000 000 руб. к конкретному сроку, при этом условия договора строительного подряда не предусматривают прекращения отношений в случае неполного освоения капиталовложений подрядчика, поскольку с обязанностью подрядчика возвратить денежные средства не прекращается действие договора, а изменяется лишь порядок расчетов за выполненные работы.

Кроме этого, из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что в связи с неисполнением ООО "Сивас" своих обязательств по договору N ЕРТ 04/2007-02 ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" расторгло этот договор с 10 февраля 2009 года, после расторжения договора ООО "Сивас" не возвратило неотработанный аванс.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Между тем, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ как существенного условия договора подряда установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Следовательно, если начальный момент периода определен указанием на действия стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия к моменту спора совершены в разумный срок - неопределенность в определении срока устраняется.

Поскольку суды обеих инстанций установили сумму уплаченных ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" авансовых платежей и период их уплаты, то данные обстоятельства позволяют определить и дату исполнения обязанности принципала по возврату остатка авансового платежа при строго указанном сроке действия спорной банковской гарантии.

Положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право заказчика отказаться от исполнения договора подряда с возмещением подрядчику убытков, причиненных прекращением договора подряда. При этом правила указанной нормы носят диспозитивный характер.

Таким образом, в тех случаях, когда стороны предусмотрели возврат денежных средств, перечисленных в качестве аванса в рамках подрядных правоотношений, заказчику, при этом, не прекращая договорных обязательств, такие условия договора служат основанием для перехода сторон к иной форме расчетов (по факту выполненных работ), что не противоречит положениям пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В иных случаях возврат подрядчиком неосвоенных капиталовложений является основанием для расторжения договора подряда. При этом денежные средства, перечисленные в счет предварительной оплаты работ, являются убытками заказчика в той части, в которой капиталовложения не освоены, что предусмотрено пунктом 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в независимости от правовых последствий, которые наступают по договору подряда при возникновении обязанности подрядчика возвратить аванс к определенному сроку, что в свою очередь обеспечивалось предоставлением банковской гарантии, соотношение срока банковской гарантии к сроку действия всего договора подряда нельзя признать правильным.

Таким образом, учитывая прямое указание в тексте оспариваемой банковской гарантии на обеспечение ею выполнения только части обязательств по договору N ЕРТ 04/2007-02, а именно возврат ООО "Сивас" авансового платежа, срок исполнения которого наступает раньше, чем истекает срок действия гарантии, вывод о наличии у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству, сделан судом при правильном применении норм статей 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации и с исследованием соответствующих документов (применительно к правовой позиции, изложенной в абзаце 7 странице 2 постановления Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 г. N 929/05).

Как правильно указали суды обеих инстанций, с момента расторжения договора у ООО "Сивас" отсутствуют основания для удержания полученных, но не отработанных к моменту расторжения договора авансов, в противном случае на стороне подрядчика возникает неосновательное обогащение.

В связи с этим, доводы кассационных жалоб о праве на предъявление требования по банковской гарантии и о том, что вывод об обеспечительной функции банковской гарантии сделан судами обеих инстанций с нарушением норм материального и процессуального права отклоняются как несостоятельные, направленные на переоценку имеющихся доказательств и установленных судами обстоятельств, что недопустимо в кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационных жалоб КБ "Мастер-Банк" и ООО "Сивас" относительно того, что ООО "Сивас" выполнило работы на сумму, превышающую размер неотработанного аванса, а также иные доводы, касающиеся обстоятельств получения ООО "Сивас" сумм авансовых платежей, определения обязательств, обеспеченных банковской гарантией, расчета исковых требований, также отклоняются как несостоятельные и направленные на переоценку имеющихся доказательств и установленных судами обстоятельств.

При этом, спор между ООО "Сивас" и ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" об оплате не принятых работ разрешен арбитражным судом по делу N А41-4443/09.

Между тем, в кассационной инстанции, в силу предоставленных ей процессуальным законодательством полномочий и установленных пределов, пересмотр дела не допустим, вопрос оценки доказательств относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Доводы кассационной жалобы ООО "Сивас" о допущении судом первой инстанции нарушения норм процессуального права в части проведения предварительного судебного заседания, направления судебных извещений отклоняются как несостоятельные, аналогичные доводы ООО "Сивас" были подробно изучены и проверены апелляционным судом, им была дана надлежащая оценка и обоснованно отклонены как не нашедшие своего подтверждения.

Доводы кассационной жалобы ООО "Сивас" о нарушении прав и обязанностей других лиц, не привлеченных к участию в деле, не могут быть приняты, поскольку в силу положений статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов осуществляется лицом, чьи права нарушены, самостоятельно.

Учитывая изложенное, суды обеих инстанций полно и всесторонне исследовали обстоятельства дела и представленные доказательства, в том числе подлинные, дали им надлежащую оценку при правильном применении норм материального и процессуального права, выполнили все указания суда кассационной инстанции, данные по настоящему делу, и сделали обоснованные и правильные выводы относительно заявленных по настоящему делу требований.

При таких обстоятельствах, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемых в кассационном порядке решения и постановления, не имеется, поэтому кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 мая 2011 года N 09АП-7905/2011-ГК, 09АП-9227/2011-ГК, 09АП-9912/2011-ГК по делу N А40-39733/09-24-311 оставить без изменения, а кассационные жалобы Коммерческого банка "Мастер-Банк" и ООО "Сивас" - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

С.В. Волков

Судьи

О.И. Русакова В.К. Тихонова