Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2011 г. N Ф05-845/10 по делу N А40-39488/2009

г.Москва

07.09.2011 г.

N А40-39488/09-30-430

резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011 г.

постановление в полном объеме изготовлено 7 сентября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Петровой Е.А.

судей Барабанщиковой Л.М. и Ядренцевой М.Д.

при участии в заседании:

от истца - Миролевич А.В. по дов. от 20.05.2011;

от ответчика - Дубровский А.П. по дов. N 85 от 26.01.2011;

от третьего лица - адвокат Андреев А.С. по дов. от 23.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании 31.08.2011 кассационную жалобу

ОАО КБ "Мастер-Банк"

на постановление от 27.06.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Веденовой В.А., Тетюком В.И., Стешаном Б.В.,

по иску ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ"

к ОАО КБ "Мастер-Банк"

о взыскании денежных средств по банковской гарантии

с участием третьего лица: ООО "СИВАС",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (ОГРН 1065009018568, ИНН 5009054345, далее - ЗАО "ДКМ", истец, бенефициар или заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу Коммерческому банку "Мастер-банк" (далее - ОАО КБ "Мастер-банк", ответчик или гарант) о взыскании 16 486 771 рублей 45 копеек по банковской гарантии от 20.03.2008 N 32/1.

Обосновывая исковые требования, истец ссылался на то, что в нарушение условий банковской гарантии, выданной ответчиком в обеспечение возврата Обществом с ограниченной ответственностью "СИВАС" (далее - ООО "СИВАС", подрядчик или принципал) авансовых платежей по договору на проектирование реконструкции Аэровокзального комплекса "Домодедово" в аэропорту Домодедово от 02.08.2007 N ЕРТ03/2007-02, ответчик отказался выполнить требование бенефициара об оплате по банковской гарантии, направленное гаранту как письмами от 26.01.2009, от 10.02.2009, так и посредством нотариальных действий (свидетельство от 21.03.2009).

Третьим лицом к участию в деле привлечено ООО "СИВАС".

Возражая против удовлетворения иска, ответчик и третье лицо считали неподтвержденным истцом в отсутствие иных доказательств фиксации совершения нотариального действия факт надлежащего предъявления гаранту требования об оплате, полагали, что на момент предъявления требований к гаранту у истца как заказчика по договору подряда еще не возникло право требования сумм неотработанных авансов с подрядчика (принципала), поскольку условиями договора подряда (пункт 18.4) предусмотрен срок для урегулирования финансовых вопросов по стоимости фактически выполненных работ при расторжении договора. Также ответчик и третье лицо ссылались на недоказанность истцом размера требований по банковской гарантии в связи с недоказанностью размера неотработанного аванса, так как вопрос об объеме фактически выполненных работ и сумм неотработанных авансов находится в споре, и просили приостановить производство по делу до вступления в законную силу судебных актов по ранее рассмотренному делу N А41-4759/09 по иску ООО "СИВАС" к ЗАО "ДКМ" о взыскании стоимости фактически выполненных работ. В подтверждение доводов о недоказанности истцом размера требований к гаранту, ответчик и третье лицо ссылались и на подачу ЗАО "ДКМ" отдельного иска к ООО "СИВАС" о взыскании неосновательного обогащения в виде сумм неотработанных авансов, но в меньшей сумме, чем заявлено по банковской гарантии.

Кроме того, ООО "СИВАС" полагало, что действия истца по предъявлению требований по банковской гарантии при наличии споров в рамках других, одновременно рассматриваемых дел, по размеру неотработанного аванса и объему фактически выполненных работ, а также с учетом уклонения истца как заказчика по договору подряда, от приемки работ, направлены на неосновательное получение денежных средств по банковской гарантии без учета реального наличия задолженности принципала перед бенефициаром и являются злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2009, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 14 349 271 рубль 45 копеек, определенных судом на основании пунктов 4 и 5 банковской гарантии как разница между предельным размером гарантии (24 980 000 рублей) и суммой произведенных удержаний (10 630 728 рублей 55 копеек).

Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из установленных ими обстоятельств соблюдения истцом как бенефициаром условий банковской гарантии при направлении ответчику требований о выплате по гарантии с приложением всех необходимых документов, отклонили ходатайства ответчика и третьего лица о приостановлении производства по делу, о вызове свидетелей, о фальсификации доказательств, а также отклонили доводы, изложенные в отзывах ответчика и третьего лица, как основанные на неправильном толковании норм параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), условий договора на проектирование и банковской гарантии.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.08.2010 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции были отменены, дело направлено на новое рассмотрение для определения размера ответственности гаранта перед бенефициаром, поскольку условиями банковской гарантии, не учтенными судами, был установлен механизм определения размера ответственности гаранта в зависимости от размера неотработанного подрядчиком (принципалом) аванса. Также суд кассационной инстанции указал на нарушение судами норм пункта 2 статьи 376 ГК РФ, пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998 при отклонении ходатайств ответчика о приостановлении производства по делу.

Судам были даны указания о необходимости определения точного размера ответственности гаранта в соответствии с условиями банковской гарантии и с учетом вступивших в законную силу судебных актов по спорам с участием тех же лиц, оценки всех доводов участвующих в деле лиц, в том числе, доводов о злоупотреблении бенефициаром правом.

При новом рассмотрении дела истец настаивал на удовлетворении его требований в размере, определенном судом первой инстанции - 14 349 271 рубль 45 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2011 исковые требования были удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 418 144 рубля 45 копеек основной задолженности по банковской гарантии и 5 572 рубля 36 копеек расходов по госпошлине, в остальной части иска отказано.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался нормами статьи 369 ГК РФ, пунктом 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998 и нормами статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание обстоятельства, установленные по делам NN А41-4759/09 и А41-22477/09 об объеме выполненных подрядчиком работ и размере неотработанного аванса, и указав на то, что поскольку банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром, то размер требований по банковской гарантии не может превышать обязательств принципала.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 решение суда первой инстанции отменено, исковые требования ЗАО "ДКМ" удовлетворены в размере 14 349 271 рубля 45 копеек в связи с неисполнением ООО "СИВАС" обязательств по договору на выполнение проектных работ.

Удовлетворяя исковые требования в заявленном истцом размере, суд апелляционной инстанции указал, что на момент расторжения договора на проектирование размер неотработанного подрядчиком аванса составил 17 417 045 рублей 69 копеек, который подлежит уменьшению на сумму удержаний в размере 10 630 728 рублей 55 копеек. Также суд исходил из обстоятельств неисполнения третьим лицом судебных актов по делу N А41-22499/09, которыми с ООО "СИВАС" в пользу ЗАО "ДКМ" взыскана сумма неотработанного подрядчиком аванса в размере 14 349 271 рубля 45 копеек. Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание представленные истцом в апелляционную инстанцию доказательства погашения задолженности по выполненным подрядчиком работам в размере 12 931 127 рублей 50 копеек, взысканных с ЗАО "ДКМ" в пользу ООО "СИВАС" на основании решения Арбитражного суда Московской области по делу N А41-4759/09.

С постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда не согласился ответчик и обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права (статей 10, 369, 1102 ГК РФ, пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998), неправильное применение норм процессуального права (статьи 69 Арбитражного процессуального права, так как судом не были приняты во внимание обстоятельства, установленные по делу N А41-22477/09 и подтверждающие объем выполненных подрядчиком работ, и статей 69 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судом были установлены по ненадлежащим образом исследованным доказательствам не существовавшие на момент принятия судом первой инстанции решения обстоятельства исполнения истцом судебных актов по делу N А41-4759/09) просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве истца на кассационную жалобу ответчика указано на несостоятельность ее доводов, поскольку, по мнению истца, именно суд апелляционной инстанции выполнил указания суда кассационной инстанции и проверил обстоятельства исполнения судебных актов по делу N А41-4759/09, при этом со стороны подрядчика не было предпринято никаких действий по выполнению своих обязательств по судебным актам по делу N А41-22477/09, в связи с чем необходимости в применении положений пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не имелось, а невыполненное подрядчиком обязательство должно быть выполнено гарантом в соответствии с условиями гарантии.

В отзыве третьего лица поддерживаются доводы кассационной жалобы ответчика, указано на то, что сам факт исполнения судебных актов по другим делам не имеет значения для настоящего дела, кроме того, надлежащего исполнения решения по делу N А41-4759/09 со стороны истца не было, так как денежные средства были перечислены после принятия решения судом первой инстанции на закрытый счет ООО "СИВАС", о чем истцу было известно.

Судебное заседание суда кассационной инстанции откладывалось по ходатайству истца с 22.08.2011 на 31.08.2011 в связи с назначением кассационной жалобы к рассмотрению до истечения срока кассационного обжалования.

В заседании суда 31.08.2011 представитель ООО "СИВАС" подтвердил, что своей кассационной жалобы третье лицо подавать не стало, намерено поддерживать кассационную жалобу ответчика по доводам ранее представленного отзыва.

При рассмотрении кассационной жалобы ответчика по существу представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзывов на нее, на вопрос суда о моменте исполнения истцом судебных актов по делу N А41-4759/09 подтвердили, что исполнение имело место после принятия решения судом первой инстанции и суду о данных обстоятельствах не могло быть известно, также пояснили, что требования ЗАО "ДКМ" к ООО "СИВАС", подтвержденные судебными актами по делу N А41-22477/09, признаны обоснованными в рамках дела о банкротстве ООО "СИВАС" и включены в реестр требований кредиторов должника.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия кассационной инстанции считает, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы должно быть оставлено в силе в связи со следующим.

Положения статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии от основного обязательства не исключают возможности включения в условия банковской гарантии механизма определения конкретного размера обязательств гаранта перед бенефициаром, если характер правоотношений между сторонами как основного, так и обеспечивающего обязательства таков, что при выдаче банковской гарантии невозможно определить точный размер обязательств гаранта.

Материалами дела подтверждено и судом первой инстанции установлено, что банковская гарантия N 32/1 от 20.03.2008 содержит такое условие (пункт 5), согласно которому размер гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих оплате принципалу за выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ по форме приложения N 5 к договору по проектированию реконструкции, подписанного уполномоченными представителями сторон по договору по проектированию реконструкции.

Данное условие об уменьшении размера гарантии само по себе не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности недобросовестного предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обязательства полностью или в части, а также учитывает специфику такого основного обязательства подрядчика как возврат авансового платежа, точный размер которого определяется в зависимости от объема фактически выполненных работ, поскольку позволяет определить точный размер ответственности гаранта.

Таким образом, данное условие спорной банковской гарантии основано на нормах пункта 2 статьи 376 ГК РФ и положениях пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998. Кроме того, материалами дела подтверждено и никем из участвующих в деле лиц не опровергнуто, что спорная банковская гарантия была выдана ответчиком (включая условие об учете выполненных подрядчиком работ) в соответствии с приложением N 12 к договору по проектированию, предложенным самим истцом.

Также материалами дела подтверждено, судом первой инстанции установлено и участвующими в деле лицами не опровергнуто, что до предъявления ЗАО "ДКМ" иска по настоящему делу к гаранту между сторонами договора на проектирование (ЗАО "ДКМ" и ООО "СИВАС") имелся спор по определению объема фактически выполненных подрядчиком работ, то есть объем выполненных подрядчиком работ, стоимость которых должна в соответствии с условиями банковской гарантии учитываться при определении размера ответственности гаранта, на момент подачи истцом иска к гаранту не был определен.

Материалами дела подтверждено, что иск ООО "СИВАС" о взыскании с ЗАО "ДКМ" оплаты за фактически выполненные работы по делу N А41-4759/09 был подан до предъявления ЗАО "ДКМ" иска к гаранту по настоящему делу, при этом в рамках дела N А41-4759/09 ЗАО "ДКМ" подавало встречный иск о взыскании с ООО "Сивас" неосновательного обогащения в виде сумм неотработанных авансов, который судом был возвращен, в связи с чем ЗАО "ДКМ" было вынуждено подать отдельный иск по делу N А41-22477/09.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, содержащиеся в постановлении от 30.08.2010, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обстоятельства, подтверждающие объем фактически выполненных подрядчиком работ и, соответственно, размер неотработанного подрядчиком аванса, установленные по делам N N А41-4759/09 и А41-22477/09, имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела по иску заказчика к гаранту с учетом условий банковской гарантии об определении размера ответственности гаранта, в связи с чем суд правильно определил размер ответственности гаранта в соответствии с размером обязательств подрядчика.

При таких обстоятельствах ссылка суда первой инстанции, частично удовлетворившим исковые требования ЗАО "ДКМ", на нормы пункта 2 статьи 376 ГК РФ и пункт 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998, является правильной.

Судом апелляционной инстанции, в нарушение положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные по обоим вышеназванным делам, учтены не были, а ошибочно был принят во внимание факт последующего (после принятия судом первой инстанции решения по существу спора) исполнения истцом судебных актов по делу N А41-4759/09, который правового значения для вывода по настоящему делу об объеме выполненных подрядчиком работ и о размере ответственности гаранта не имеет, поскольку сами обстоятельства, подтверждающие точный объем выполненных подрядчиком работ и, соответственно, размер подлежащего возврату заказчика аванса, установлены по делам NN А41-4759/09 и А41-22477/09 и факт последующего исполнения или неисполнения судебных актов по указанным делам преюдициального значения не имеет. Кроме того, указывая на неисполнение подрядчиком судебных актов по делу N А41-22477/09, суд апелляционной инстанции не учел, что требования ЗАО "ДКМ" к ООО "СИВАС", основанные на указанных судебных актах, включены в реестр требований кредиторов должника.

С учетом изложенного постановление суд апелляционной инстанции подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку, неправильно применив нормы статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не применил подлежащие применению нормы пункта 2 статьи 376 ГК РФ и пункт 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 27 от 15.01.1998.

Возражения истца о том, что наличие судебных актов, устанавливающих взаимные обязательства заказчика и подрядчика, не влечет прекращения взаимных обязательств сторон договора на проектирование, не могут быть признаны состоятельными судебной коллегией кассационной инстанции, поскольку в рамках настоящего дела судом первой инстанции обстоятельства исполнения или неисполнения сторонами договора на проектирование взаимных обязательств самостоятельно не устанавливались, а были проверены обстоятельства соблюдения бенефициаром условий банковской гарантии об определении точного размера ответственности гаранта с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании норм статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с удовлетворением кассационной жалобы ответчика судебные расходы ОАО КБ "Мастер-Банк" по уплате госпошлины за подачу кассационной жалобы возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу N А40-39488/09-30-430 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2011 по тому же делу оставить в силе.

Взыскать с ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" в пользу ОАО КБ "Мастер-Банк" 2 000 рублей расходов по оплате госпошлины за подачу кассационной жалобы.

Председательствующий - судья

Е.А. Петрова

Судьи

Л.М. Барабанщикова М.Д. Ядренцева