Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2010 г. N Ф05-4821/10 по делу N А40-46357/2008

г. Москва 30 июня 2010 г.

N КА-А40/5269-10 Дело N А40-46357/08-143-177

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Алексеева С.В.

судей: Жукова А.В., Летягиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Булычев Л.В. дов. от 22.04.08 г. N 01/0400-273, Щекин Д.М. дов. от 27.07.09 г. N 01/0400-370, Дорин А.М. дов. от 02.12.09 г. N 01/0400-5079, Никонов А.А. дов. от 27.05.09 г. N 01/0400-369, ФаизРахманова Н.Л. дов. от 05.03.10 г. N 01/0400-83

от ответчика Дудко Д.Н. дов. от 13.01.10 г. N 04-17/000313, Сухарева Т.С. дов. от 15.01.10 г. N 04

от третьих лиц Лысенко Е.А. дов. от 18.11.09 г. N 02-1/170

рассмотрев 23 июня 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Газпром"

на решение от 24 декабря 2009 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Карповой Г.А.

на постановление от 17 марта 2010 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Голобородько В.Я., Крекотнева С.Н., Окуловой Н.О.

по иску (заявлению) ОАО "Газпром"

о признании частично недействительным решения

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 14.04.2008 г. N 139 в части отказа в возмещении НДС и обязании возместить из бюджета НДС путем возврата в размере 24.803.567 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2009 года в требованиях заявителю отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2010 года решение суда оставлено без изменения.

На судебные акты ОАО "Газпром" подана кассационная жалоба, в которой просит их отменить.

В обоснование своих требований в кассационной жалобе ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыв на нее, кассационная инстанция считает необходимым отменить судебные акты, а дело направить на новое рассмотрение.

Отказывая в требованиях Обществу, суд пришел к выводу, что заявитель в нарушение ст. 164 НК РФ, ст. 169 и 172 НК РФ неправомерно применил вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным по ставке 18% дочерними обществами (ООО "Лентрансгаз", ООО "Севергазпром", ООО "Тюментрансгаз", ООО "Кавказтрансгаз") за услуги по транспортировке газа в таможенном режиме экспорта и режиме международного таможенного транзита.

При этом суд сослался на правовую позицию Президиума ВАС РФ изложенную в Постановлении от 25.02.2009 N 13893/08.

Отменяя судебные акты, кассационная инстанция исходит из следующего.

Как ссылается в кассационной жалобе заявитель, суды признали правомерным применение нулевой ставки по услугам, оказанным до помещения газа под таможенный режим.

Судами было установлено, что газ в отношении которого в течение всего мая 2007 года были оказаны спорные услуги, был помещен под таможенный режим экспорта только 18.05.2007 года, что подтверждается отметками на временных ГТД.

В связи с чем, как указывает заявитель, выводы судов привели к тому, что ставка "0" процентов была применена по услугам, оказанным до момента оформления временной ГТД. Выводы судов в данной части противоречат позициям ВАС РФ выраженной в постановлении от 04.03.2008 г. N 1658/07; от 10.11.2009 г. N 10834/09; от 03.11.2009 г. N 9476/09 и требованиям п. 1 ст. 164 НК РФ.

Не могут быть признаны обоснованными ссылки судов на то, что счета-фактуры выставлены обществу дочерними организациями 31.05.2007, в этот же день составлены акты сдачи-приемки услуг по транспортировке газа, из чего следует, что дочерние общества оказали услуги по транспортировке и выставили счета-фактуры после того, как товар был помещен под таможенный контроль.

Однако право на применение нулевой ставки НДС зависит не от того, когда оформлены документы на соответствующую услугу, а когда услуга, указанная в документах, была оказана.

Таким образом, наличие в общем объеме газа, транспортировавшегося в течение всего месяца, не помещенного на момент оказания услуг под таможенный режим экспорта, лишает дочерних обществ возможности применить ставку НДС 0% процентов.

Кроме того, согласно материалам дела, ответчиком в обоснование сопоставимости объемов газа, указанных заявителем в ГТД, с одной стороны, и объемов газа, в отношении которого дочерними организациями общества оказаны услуги по транспортировке с другой стороны, представлена таблица "Сведения о помещении газа под таможенный режим экспорта (МТТ) по декларации ОАО "Газпром".

Суд при этом сделал вывод о совпадении объемов в ГТД, актах и счетах-фактурах дочерних организаций.

Как указывал заявитель, суд, сопоставляя документы, ошибочно руководствовался данными полной ГТД.

Совпадение объемов, исходя из данных полных ГТД, не свидетельствует, о заведомой известности дочерним обществом об экспортном характере их услуг.

Все полные ГТД, указанные ответчиком, и относящиеся к транспортировке за май 2007 года были оформлены 19.06.2007 года, то есть после оформления актов сдачи-приемки и счетов-фактур.

Поэтому дочерние организации заявителя не могли сопоставить данные полных ГТД с объемом, указанным в акте и счете-фактуре при составлении акта.

Поэтому полные ГТД не могут быть использованы для оценки заведомой известности. Поэтому для установления факта заведомой известности должны приниматься во внимание данные временной ГТД.

В связи с чем проверка вопроса о заведомой известности была произведена судами на основании неотносимых доказательств (ч. 1, ст. 65 АПК РФ).

Кроме того из таблицы, составленной заявителем на основании таблицы ответчика, следует, что данные по актам сдачи приемки услуг, счетам-фактурам, дочерних организаций и их временным ГТД, существовавшие на момент составления этих документов, не совпадают.

Поэтому выводы судов о заведомой известности дочерними обществами о том, что, сколько, куда и какого газа транспортируется в таможенном режиме, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, суды, рассматривая дело сделали вывод о необходимости применения третьими лицами ставки 0% НДС без учета возможности формального подтверждения этой ставки, как того требует ст. 165 НК РФ.

Суды признали акты приемки-сдачи услуг документами, необходимыми для подтверждения правомерности применения нулевой ставки. В то же время в противоречии с п. 4 ст. 165 НК РФ об обязательном наличии на таких актах отметки таможенного органа суды в качестве доказательств приняли акты, которые не содержали таких отметок.

Кассационная инстанция считает, что следует рассмотреть доводы заявителя по вопросу судебной практики о применении "0" ставки по НДС в связи с принятием Постановления ВАС РФ от 20.04.2010 N 17997/09 в случаях, когда не доказано, что товары, помещенные под таможенный режим экспорта, во время транспортировки находились под таможенным контролем; кроме того, экспортный характер услуг установлен судами с использованием товарно-сопроводительных документов, не соответствующих требованиям подп. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ (нет отметок таможенных органов).

В связи с чем при рассмотрении дела, судам следует установить не только факт трансграничного перемещения газа, в отношении которого дочерними обществами оказывались услуги по транспортировке, но также и наличие у дочерних обществ информации об экспортном характере их услуг на момент оформления актов и счетов-фактур.

Необходимо проверить, находился ли газ, указанный во временной ГТД, под таможенным контролем, то есть осуществлялся ли или должен был осуществляться таможенными органами реальный контроль за движением газа по территории РФ. Кроме того, имелись ли у дочерних обществ транспортные, товаросопроводительные или иные документы с отметками таможенных органов, возможность дочерними обществами подтвердить ставку НДС "0" процентов, документами, которые предусмотрены ст. 165 НК РФ.

Учитывая, что суды нарушили нормы материального и процессуального права, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, исследовать все доказательства в совокупности, дать им оценку и принять правильное решение.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2009 года по делу N А40-46357/08-143-177 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2010 года отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий-судья

С.В. Алексеев

Судьи

А.В. Жуков В.А. Летягина