Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2011 г. N Ф05-8149/11 по делу N А40-32653/2010

г. Москва

10 октября 2011 г.

Дело N А40-32653/10-141-276

Резолютивная часть постановления объявлена 3 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Федосеевой Т.В.,

судей Нечаева С.В., Чалбышевой И.В.,

при участии в заседании:

от истца - Петрова В.В. - доверенность б\н от 08.04.11,

от ответчика - Федоров А.А. - доверенность от 01.12.10 N 2П-5903

от третьего лица

рассмотрев 03 октября 2011 г. в судебном заседании кассационную

жалобу истца - ЗАО "Ардис"

на решение от 22 марта 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Дзюбой Д.И.,

на постановление от 17 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповой Г.Н., Титовой И.А., Чепик О.Б.,

по иску ЗАО "Ардис" (г.Москва, ОГРН: 1077761833247)

к учреждению "Детско-юношеская спортивная школа ЦСФС" (г. Москва)

о взыскании 14496612 руб. 99 коп. задолженности, 1922156 руб.91 коп. процентов за пользования чужими денежными средствами и по встречному иску об обязании произвести сдачу работ по договору

третье лицо ЗАО "Адельгард" (г.Москва),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Ардис" (далее - ЗАО "Ардис" или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к учреждению "Детско-юношеская спортивная школа ЦСФС" (далее - ДЮСШ ЦСФС или ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 01.11.2008 г. N 01/11/08тн в размере 14 496 612 рублей 99 копеек, а также суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 922 156 рублей 91 копейки (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ). (дело N А40-19977/10-141-177).

Учреждение "Детско-юношеская спортивная школа ЦСФС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Ардис" об обязании ЗАО "Ардис" сдать результат работ по договору от 01.11.2008 г. N 01/11/08тн с передачей ДЮСШ ЦСФС всей исполнительной документации, укомплектованной для подготовки к сдаче объекта в эксплуатацию. В ходе рассмотрения спора ДЮСШ ЦСФС уточнила требования в порядке ст. 49 АПК РФ, указав, какие именно документы должно передать ЗАО "Ардис" (дело N А40-32653/10-141-276).

Определением от 21 мая 2010 года Арбитражного суда города Москвы объединены в одно производство дела N А40-32653/10-141-276, N А40-19977/10-141-177, привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ЗАО "Адельгард".

Решением от 22 марта 2011 года Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением от 17 июня 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований ЗАО "Ардис" отказано; в удовлетворении исковых требований ДЮСШ ЦСФС отказано; с ЗАО "Ардис" взыскано в пользу ДЮСШ ЦСФС 200 000 рублей судебных расходов за проведение судебной экспертизы по делу.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ЗАО "Ардис" подало кассационную жалобу, в которой ставится вопрос об их отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований ЗАО "Ардис" к ДЮСШ ЦСФС и удовлетворении исковых требований в полном объеме. Доводы заявителя мотивированы тем, что суд не применил закон, подлежащий применению, - ст.ст. 309, 310, 720, 753, гл. 39 ГК РФ, неверно применил ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ и п.п. 4, 5 "Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 1128 от 26 декабря 2006 года.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Третье лицо, извещенное о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, представителя в суд не направило.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01 ноября 2008 года между ДЮСШ ЦСФС и ЗАО "Ардис" был заключен договор N 01/11/08тн, в рамках договора долевого инвестирования в реконструкцию плавательного бассейна, расположенного по адресу: Москва, ул. Лодочная, д. 43 (объект) от 10 марта 2003 года, заключенного между ЗАО "Адельгард" и учреждением "Детско-юношеская спортивная школа ЦСФС".

В соответствии с договором от 01.11.2008 г. N 01/11/08тн ЗАО "Ардис" приняло на себя обязательства выполнить работы по техническому надзору, а также по приемке объемов выполненных работ, их качества и технической документации (акты скрытых работ, исполнительная документация, акты испытаний) с 2006 года на объекте "Плавательный бассейн, ул. Лодочная, д. 43".

Согласно п. 2.1. общая стоимость работ составила 2 500 000 рублей, в том числе НДС 18% - с ежемесячной выплатой по 500 000 рублей.

01 октября 2008 года было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 01/11/08 тн от 01 ноября 2008 г.

Согласно п. 1.1 дополнительного соглашения N 1 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте: Плавательный бассейн, ул. Лодочная, д. 43. Перечень строительно-монтажных работ, выполняемых по дополнительному соглашению, а также стоимость каждого вида работ и общая стоимость дополнительного соглашения указана в приложениях к дополнительному соглашению, являющихся его неотъемлемой частью.

Судом установлено, что ЗАО "Ардис" выполняло две группы работ: работы по техническому надзору (п. 1.1 договора), включая управление проектом, координацию работы главного архитектора проекта, проектной и генподрядной организации; разработку, согласование и утверждение проектной документации, оценку принятых проектных решений, контроль разработки и согласование рабочей документации, проведение тендера по отбору подрядных организаций по производству строительно-монтажных работ, проверку и подтверждение объемов работ, выполненных подрядчиками и проектными организациями, контроль и надзор за объемами, качеством и сроками выполнения работ на Объекте, проверку и подготовку сертификации оборудования и материалов, организацию всех мероприятий по подготовке и сдаче Объекта в эксплуатацию, включая полное комплектование материалов для сдачи Объекта; работы по приемке объемов выполненных работ, их качества и технической документации (акты скрытых работ, исполнительную документацию, акты испытаний) с 2006 года на Объекте (п. 1.2 и 3.1.3 Договора).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, условий договора и экспертного заключения судебно-строительной экспертизы, проведенной ООО "Институт негосударственной экспертизы", судом правомерно установлено, что договор N 01/11/08тн со стороны ЗАО "Ардис" не исполнен.

В соответствии с п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса РФ обязанность по оплате выполненных работ возникает у заказчика после выполнения предусмотренных договором работ надлежащим образом.

Как установлено судом, работы, предусмотренные договором N 01/11/08тн, фактически не выполнялись, соответственно, обязанность по их оплате у заказчика (ДЮСШ ЦСФС) не возникла, в связи с чем, судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований ЗАО "Ардис" об оплате 1 815 000 рублей по договору N 01/11/08тн и процентов по ст. 395 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований ЗАО "Ардис" о взыскании задолженности за выполненные строительно-монтажные работы в размере 12 681 612 рублей 99 копеек, суд правомерно исходил из следующего.

В ходе исполнения спорного договора сторонами были подписаны 9 промежуточных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 за отчетный период с 01.02.2009 г. по 31.05.2009 г. (от 30.04.2009 г. N 07, от 30.04.2009 г. N 10, от 31.05.2009 г. N 01, от 31.05.2009 г. N 02, от 31.05.2009 г. N 03, от 31.05.2009 г. N 04, от 31.05.2009 г. N 05, от 31.05.2009 г. N 06, от 31.05.2009 г. N 08) на общую сумму 39 000 920 рублей 27 копеек с учетом НДС, ДЮСШ ЦСФС выплачено по указанным актам 26 319 337 рублей 28 копеек.

В соответствии п. 1.2 Дополнительного соглашения N 1 выполнение строительно-монтажных работ должно соответствовать требованиям СНиП и других действующих нормативных актов.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ, установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", и ст. 721 ГК РФ наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству работ. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не считаются выполненными.

Оценив представленные в дело доказательства судом установлено, что истцом выполнены работы ненадлежащего качества, а также завышен объем фактически выполненных работ, что подтверждается заключением судебной строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения дела экспертной организацией ООО "Институт негосударственной экспертизы", согласно которой объем выполненных ЗАО "Ардис" работ в рамках Дополнительного соглашения N 1 к Договору 01/11/08тн от 01.11.2008 г., не соответствует проектной документации и условиям Дополнительного соглашения. Стоимость фактически выполненных работ - 30 231 098 рублей 57 копеек. Дополнительно экспертами указано, что на сумму 5 696 091 рублей 28 копеек стоимость работ, качество объемы которых подтвердить не представляется возможным, поскольку они относятся к категории скрытых работ.

Исходя из норм ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ "лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации".

Акты освидетельствования скрытых работ в соответствии с законодательством являются необходимым доказательством, подтверждающим выполнение скрытых работ, их объем и качество и ведутся в соответствии с нормами пунктов 3, 5, Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128, (Требования).

Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Как правильно указал суд, согласно ст. 68 АПК РФ и вышеприведенных нормативных актов, акты освидетельствования скрытых работ должны являться доказательством выполнения скрытых работ. Данные акты ЗАО "Ардис" представлены не были.

С учетом установленного суд пришел к правильному выводу о том, что подтверждений выполнения ЗАО "Ардис" скрытых работ не имеется, в связи с чем, основания для оплаты скрытых работ в сумме 5 696 091 рублей 28 копеек у ДЮСШ ЦСФС отсутствуют.

В отношении фактически выполненных работ на сумму 30 231 098 рублей 57 копеек, судом установлено, что качество данных работ не соответствует требованиям проектной документации, действующим нормативным и нормативно-техническим актам и условиям Дополнительного соглашения (п. 3.3 заключения ССТЭ).

Стоимость работ по устранению недостатков составила 4 019 836 руб. 63 коп.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнены подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

С учетом установленного суд пришел к правильному выводу о наличии у ДЮСШ ЦСФС права на соразмерное уменьшение установленной договором цены на 4 019 836 рублей 63 копейки, составляющих стоимость работ по устранению выявленных недостатков, и отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Ардис" в части взыскания задолженности по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 01/11/08тн в сумме 12 681 612 рублей 99 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов обеих инстанций соответствующими установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и закону.

Довод заявителя о том, что правоотношения сторон, вытекающие из договора N 01/11/08тн, регулируются нормами главы 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг", и суд неправильно применил нормы материального права, подлежит отклонению как несостоятельный в связи со следующим.

Статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иные доводы заявителя кассационной жалобы фактически направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами обеих инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов обеих инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судами при рассмотрении дела судебной ошибки.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 22 марта 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 17 июня 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-32653/10-141-276 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Т.В. Федосеева

Судьи

С.В. Нечаев И.В. Чалбышева