Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2011 г. N Ф05-10464/11 по делу N А40-67909/2010

г. Москва

20 октября 2011 г.

дело N А40-67909/10-141-555

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей: Федосеевой Т.В., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: Кипров Л.Г., дов. от 07.12.2009 N 77НП8379187

от ответчика: Малицкая Е.В., дов. от 18.04.2011, Глухова Л.П., дов. от 03.10.2011 N 263

рассмотрев 13 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу

ОАО "МОСКОНВЕРСПРОМ"

на решение от 22 марта 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Дзюбой Д.И., арбитражными заседателями Акчуриным З.Х. и Тихоновым Д.Н.

и постановление от 28 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповой Г.Н., Дегтяревой Н.В., Чепик О.Б.

по иску ООО "ХАРВИНТЭР" (ОГРН: 1037739453070, Москва)

к ОАО "МОСКОНВЕРСПРОМ" (ОГРН: 1037700064918, Москва)

о взыскании 17 402 278 руб. 94 коп.

и встречному иску о взыскании 16 073 017 руб. 74 коп.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "ХАРВИНТЭР" (далее - ООО "ХАРВИНТЭР") к Открытому акционерному обществу "Москонверспром" (далее - ОАО "Москонверспром") о взыскании 17 402 278 руб. 94 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения основания иска, частично принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ОАО "Москонверспром" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "ХАРВИНТЭР" задолженности в виде аванса в размере 5 777 614 руб. 09 коп., за услуги ген. подряда в сумме 1 514 742 руб. 80 коп., коммунальные услуги в сумме 377 088 руб., пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 8 403 572 руб. 85 коп. (с учетом уточнения предмета иска, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2011 года первоначальный иск удовлетворен полностью; встречный иск удовлетворен в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 6 923 106 руб. 18 коп., в остальной части встречного иска отказано; произведен зачет встречных однородных требований, в результате которого с ОАО "Москонверспром" в пользу ООО "ХАРВИНТЭР" взыскано 10 479 172 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, 52 395 руб. 86 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску. Возвращено ООО "ХАРВИНТЭР" из федерального бюджета 35 608 руб. 36 коп. госпошлины по иску. Взыскано с ОАО "Москонверспром" в доход федерального бюджета 43 903 руб. 31 коп. госпошлины по иску.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 года решение первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО "Москонверспром" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме. Доводы кассационной жалобы мотивированы тем, что судами не исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, а также неправильно применены нормы материального права, что привело к вынесению незаконных судебных актов. Заявитель указывает, что работы, оформленные актами выполненных работ от 22 декабря 2008 года на сумму 5 157 785 руб. 70 коп. и на сумму 5 185 374 руб. 30 коп. истцом не выполнены и ответчиком не приняты, следовательно, незачтенный аванс подлежит взысканию в пользу ответчика в полном размере, а именно в сумме 5 777 614 руб. 09 коп. Кроме того, ответчик оспаривает вывод судов первой и апелляционной инстанций о незаключенности договора ввиду несогласованности сторонами условия о сроках выполнения работ, и как следствие, отказ во взыскании договорной неустойки.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ХАРВИНТЭР" просит решение и постановление оставить без изменения, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

В связи с обстоятельствами, предусмотренными статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена председательствующего судьи Новоселова А.Л. на судью Нечаева С.В.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика привели доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, представитель истца возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения от 22 марта 2011 года и постановления от 28 июня 2011 года.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 10 сентября 2007 года между ОАО "Москонверспром" (генподрядчик, ответчик) и ООО "ХАРВИНТЭР" (субподрядчик, истец) был заключен контракт N Р41-М29-33/07 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции корпуса "Приморский " в ФГУ "Объединенный санаторий "Сочи" Управления делами Президента Российской Федерации по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Виноградная, д. 27, по условиям которого истец принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по поручению ответчика на условиях контракта, а ответчик обязался принять выполненные истцом работы и оплатить их.

Согласно п.п. 5.1.2, 5.2, 5.3 контракта стороны предусмотрели ежемесячную оплату ответчиком работ, выполненных истцом, оформленных актами о выполнении работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3, при этом "Генподрядчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней подписать акт приемки выполненных работ или направить мотивированный отказ".

В п. п. 5.5, 5.6 контракта сторонами согласованы условия о размере и порядке выплаты субподрядчиком генподрядчику вознаграждения за услуги генподряда (ежемесячно, после оплаты генподрядчиком актов выполненных работ в размере 5% от стоимости выполненных СМР).

Оценив условия договора подряда N Р41-М29-33/07 от 10 сентября 2007 года на предмет их соответствия ст.ст. 190, 432, 702, 708, п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что события, указанные в п. 4.1 контракта (дата начала выполнения работ) не могут быть оценены, как должные с неизбежностью наступить (ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации), а носят вероятностный характер (могли наступить, а могли и не наступить). А поскольку условие договора о сроках производства работ в соответствии с п. 4.1 не позволяет установить как дату начала их исчисления так и окончания, суд пришел к обоснованному выводу, что договор N Р41-М29-33/07 от 10 сентября 2007 года является незаключенным.

Исследовав представленные истцом в обоснование иска и ответчиком в качестве возражений доказательства, судом установлено, что ответчик в соответствии с п. 5.1.1 контракта платежным поручением N 588 от 05 октября 2007 года осуществил выплату аванса в размере 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 18% на счет истца, который зачитывался пропорционально актам выполненных работ за месяц при выставлении субподрядчиком соответствующих счетов на оплату этих актов в размере 3,57% от стоимости работ по акту выполненных работ.

Судом также установлено, что истец (субподрядчик) выполнил, а ответчик (генподрядчик) принял работы на сумму 23 051 301 руб. 20 коп. (в т.ч. НДС 18%), оформленные актами выполненных работ формы N КС -2 от 30 июня 2008 года N 9, 10, 11 и работы на сумму 10 343 160 руб. (в т.ч. НДС 18%), оформленные актами от 22 декабря 2008 года N 7.1, 7.2.

Вместе с тем, ответчик осуществил лишь частичную оплату работ по актам выполненных работ N N 9, 10, 11 и справке о стоимости выполненных работ N 6 от 30 июня 2008 года, в связи с чем имеет перед истцом задолженность по оплате работ за июнь 2008 года на сумму 7 428 369 руб. 75 коп. в т.ч. НДС 18% (с учетом вычета 3,57% аванса), а также задолженность по оплате работ за декабрь 2008 года по актам выполненных работ N N 7.1, 7.2 и справке о стоимости выполненных работ N 7 от 22 декабря 2008 года в сумме 9 973 909 руб. 19 коп. (с учетом вычета 3,57% аванса).

Установив факт выполнения истцом и сдачу ответчику работ, наличие у ответчика задолженности в размере 17 402 278 руб. 94 коп. по оплате выполненных истцом работ, учитывая факт незаключенности договора и положения ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации суд пришел к правомерному выводу об обоснованности заявленных в первоначальном иске требований о взыскании неосновательного обогащения в указанном выше размере.

Оценив представленные ответчиком в обоснование доводов встречного иска доказательства, суд установил, что сумма незачтенного субподрядчиком аванса фактически составила 5 408 363 руб. 38 коп., которая ввиду признания договора подряда незаключенным является неосновательным обогащением ООО "ХАРВИНТЕР" и подлежит взысканию в пользу ОАО "Московерспром".

Относительно встречных исковых требований в части взыскания задолженности за услуги генподряда судом установлено, что всего в ходе производства работ были оказаны услуги на сумму 6 275 883 руб. 35 коп., однако субподрядчиком обязательства по оплате указанных услуг исполнены не в полном объеме, в связи с чем задолженность за услуги генподряда составляет 1 514 742 руб. 80 коп., которая с учетом незаключенности договора подряда также подлежит взысканию с субподрядчика на основании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, указанная задолженность также подтверждается в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 03 июня 2009 года.

Отклоняя встречные исковые требования в части взыскания задолженности за услуги пользования электроэнергией, водой на сумму 377 088 руб. как документально необоснованные, суд исходил из того, что генподрядчиком в материалы дела не представлено каких-либо доказательств, надлежащим образом подтверждающих, что указанные услуги на соответствующую сумму были оказаны субподрядчику.

Ввиду признания судом договора подряда N Р41-М29-33/07 от 10 сентября 2007 года незаключенным требование генподрядчика о взыскании с субподрядчика неустойки в размере 8 403 572 руб. 85 коп. за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании указанного договора, признано не подлежащем удовлетворению.

Удовлетворение исковых требований и частичное удовлетворение встречного иска по указанным мотивам суд кассационной инстанции находит соответствующим установленным по делу обстоятельствам, представленным доказательствам и требованиям закона.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанций.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 года по делу N А40-67909/10-141-555 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

С.В.Нечаев

Судьи

Т.В.Федосеева И.В.Чалбышева