Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 ноября 2011 г. N Ф05-10834/11 по делу N А40-100589/2010

г. Москва

01 ноября 2011 г.

Дело N А40-100589/10-46-880

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чалбышевой И. В.,

судей Завирюха Л.В., Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца: извещен, не явился,

от ответчика: Говорин Д.А. - доверенность б/н от 11.03.2011., Вальнева М.В. - доверенность б/н от 20.10.2011.,

рассмотрев 26 октября 2011 года кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Кринум"

на решение от 28 марта 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Стрижовой Н.М.,

на постановление от 03 августа 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А., Бодровой Е.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" (Москва, ОГРН: 5067746378783)

к закрытому акционерному обществу "Кринум" (Москва, ОГРН: 1067746382549)

о взыскании задолженности за выполненные работы

и по встречному иску

о взыскании суммы неосновательного обогащения и убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к закрытому акционерному обществу "Кринум" (далее - ответчик) о взыскании 13 753 638 руб. 67 коп. задолженности за выполненные работы, 2 403 719 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, на основании договора подряда от 05 февраля 2008 года N 604/М (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 22 240 440 руб. 61 коп. убытков и 22 240 440 руб. 61 коп. неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 05 февраля 2008 года N 604/М (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 марта 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2011 года, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. В удовлетворении встречного иска в части взыскания 44 480 881 руб. 22 коп. убытков и неустойки отказано, в части 13 433 570 рублей неустойки принят отказ от иска, производство по делу в этой части прекращено.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ЗАО "Кринум", которое полагает, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов были нарушены нормы материального и процессуального права ввиду неправильного применения закона, выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В связи с этим податель кассационной жалобы просит арбитражный суд кассационной инстанции отменить обжалуемые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

Обжалуя вынесенные по делу судебные акты, в обоснование доводов кассационной жалобы ее податель ссылается на то, что в связи с наличием спора по поводу недостатков строительства и отсутствия возможности у истца по первоначальному иску самостоятельно устранить недостатки, необходимо проведение судебной строительной экспертизы. Однако суды первой и апелляционной инстанции необоснованно отклонили заявленное ходатайство о назначении экспертизы.

Истец о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежащим образом, однако представителей в заседание суда кассационной инстанции не направил. В связи с этим жалоба рассмотрена в порядке, установленном частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание заявитель кассационной жалобы явился, доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

В материалы дела через канцелярию суда от истца поступил отзыв на кассационную жалобу с доказательством направления документа ответчику. Указанный документ приобщен к материалам дела.

Выслушав представителя ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенных по делу решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и соответствие их выводов установленным и исследованным обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия пришла к выводу о наличии оснований для отмены вынесенных судебных актов, в связи со следующим.

Как установлено арбитражными судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда на производство ремонтно-строительных работ от 05 февраля 2008 года N 604/М, согласно которому заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя обязательство выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях заказчика по адресу Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 21.

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что в соответствии с названным договором им выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 45 316 438 руб. 67 коп.; оплата выполненных работ произведена ответчиком частично, задолженность по оплате составляет 13 753 638 руб. 67 коп., что, по мнению истца, подлежит взысканию с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами.

Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного иска, суды обеих инстанций сделали вывод об обязанности ответчика оплатить выполненные работы. Суды указали, что по встречному иску обществом "Кринум" не представлены доказательства понесенных убытков и не доказано наличие дефектов в выполненных обществом "ДанСтрой" работах; при этом ходатайство ответчика о проведении строительной экспертизы отклонено протокольным определением. Кроме этого, суды сослались на то, что акты выполненных работ подписаны без возражений; ответчик не представил доказательства направления истцу уведомления для участия в составлении акта в порядке пункта 7.3. договора; претензия, направленная ответчиком истцу, не является уведомлением для участия в составлении акта; ходатайство о проведении экспертизы подлежит отклонению, поскольку с момента приемки работ прошло более двух лет, помещения эксплуатируются и все указанные ответчиком недостатки имеют явный характер.

Между тем, суд кассационной инстанции считает, что выводы судов не могут быть признаны обоснованными, поскольку сделаны при неполном исследовании имеющих значение обстоятельств.

Согласно материалам дела, возражая против иска, ответчик заявил о некачественном выполнении работ и выявлении недостатков строительства и сослался на составление акта от 24 сентября 2010 года N 3/604.

В силу пункта 6.2 договора заказчик, обнаруживший после приемки работ отступления от условий договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычной приемке (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

По поводу выявленных недостатков истцу была направлена претензия с требованием об их устранении. При этом в материалы дела представлены доказательства направления ответчиком 06 октября 2010 года в адрес истца претензии (т.д.4., л.д. 6-7), с представлением описи вложения в ценное письмо.

Выводы суда первой инстанции относительно встречного иска, основанные на факте подписания ответчиком актов выполненных работ сделаны без учета пунктов 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000.

Утверждение истца о замечаниях по качеству работ за пределами гарантийного срока не проверено судами в соотношении с пунктом 7.2. договора, согласно которому гарантийный срок исчисляется в 24 месяца и начинается со дня приемки (акты формы КС-2 подписаны в период с июня 2008 года по март 2009 года), тогда как претензия направлена в октябре 2010 года. Суды, в связи с этим, не установили и не проверили исполнение условия пункта 7.2. договора относительно правильной эксплуатации объекта, ограничившись неподтвержденным указанием на истечение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходатайстве была указана организация, которой ответчик просил поручить проведение экспертизы, а также вопросы, которые следовало поставить перед экспертной организацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, арбитражный суд выносит определение.

В нарушение названной нормы права, суд первой инстанции отклонил ходатайство о проведении экспертизы протокольным определением, без обоснования мотивов, по которым ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком вновь было заявлено ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы, в удовлетворении которого также было отказано.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2001 N 30), при рассмотрении апелляционным судом ходатайств о приобщении дополнительных доказательств, о назначении экспертизы, суд должен определять, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы.

Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении строительно-технической экспертизы, апелляционный суд, в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36, не дал оценки обоснованности мотивов отклонения ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции.

Суд кассационной инстанции находит, что решение и постановление по настоящему делу приняты судами с нарушением норм материального права (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации) и нарушением норм процессуального права (статьи 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), без учета разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем подлежат отмене на основании статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать имеющие значение для дела обстоятельства, в соответствии с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обсудить вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, оценить представленные в дело доказательства и с учетом установленного, а также в соответствии с положениями статей 721-723 Гражданского кодекса Российской Федерации правильно разрешить спор.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражный суд города Москвы от 28 марта 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2011 года по делу N А40-100589/10-46-880 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

И.В.Чалбышева

Судьи

Л.В.Завирюха Т.В.Федосеева