Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 ноября 2011 г. N Ф05-10279/11 по делу N А40-136026/2010

г. Москва

03 ноября 2011 г.

Дело N А40-136026/10-144-875

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Кузнецова А.М., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя ФГУП "Почта России" Божевольного Р.И. по доверенности N 426/юд от 03 ноября 2010 г.

от ответчика ФАС России Калининой О.М. по доверенности от 28 февраля 2011 N ИА/6538, Огневской Д.В. по доверенности от 03 марта 2011 N ИА/6772

рассмотрев 27 октября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ФАС России

на решение от 05 апреля 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Папелишвили Г.Н.

на постановление от 27 июня 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Поповым В.И., Поташовой Ж.В.

по делу N А40-136026/10-144-875

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (ОГРН 1037724007276) к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663) о признании недействительными решения и предписания, третьи лица Закрытое акционерное общество "Сервис-связь" (ОГРН 1026101410774), Общество с ограниченной ответственностью "Сириус", Общество с ограниченной ответственностью "Новгородская упаковочная компания" (ОГРН 108532100667), Общество с ограниченной ответственностью "Фирма Вирни", Общество с ограниченной ответственностью "Реал Плюс" (ОГРН 1067758302897)

УСТАНОВИЛ: Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" (ФГУП "Почта России") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 27.08.2010 по делу N 1 17/18-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011, заявленные ФГУП "Почта России" требования удовлетворены.

При этом суды исходили из того, что названные ненормативные правовые акты приняты ФАС России при отсутствии законных оснований и нарушают права и законные интересы ФГУП "Почта России".

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, так как суды не дали должной оценки представленным доказательствам и доводам антимонопольного органа, в результате чего были сделаны выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела и находящимся в деле доказательствам, судами неправильно применены нормы материального права. При этом указывается на необоснованность выводов суда первой и апелляционной инстанции относительно самостоятельной, не относящейся к торгам, проводимой ФГУП "Почта России" процедуры квалификационного (предварительного) отбора. Выводы суда апелляционной инстанции о незаконности решения ФАС России со ссылкой на невозможность восстановления нарушенного права третьих лиц противоречат нормам материального права, а относительно взаимообусловленности категорий "законность" и "исполнимость" ненормативного акта основаны на неверном применении норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП "Почта России" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, поскольку они вынесены в соответствии с законом, после полного и всестороннего изучения обстоятельств дела. Судами было установлено, что закупочные квалификационные процедуры, бывшие предметом рассмотрения ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не являются торгами. Поэтому антимонопольный орган, принимая ненормативные акты, нарушил свои полномочия, ошибочно применил нормы антимонопольного законодательства - часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители ФГУП "Почта России" возражали против удовлетворения жалобы, указывая на несостоятельность её доводов.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела представители ЗАО "Сервис-связь", ООО "Сириус", ООО "Новгородская упаковочная компания", ООО "Фирма Вирни", ООО "Реал Плюс" не явились, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене с направлением дела но новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушения норм процессуального права.

В соответствии с требованиями статей 71, 170, 271 АПК РФ арбитражные суды первой и апелляционной инстанции могут принять судебный акт (решение, постановление) только на основании всестороннего полного и объективного исследования в судебном заседании доказательств и доводов лиц, участвующих в деле.

Судами при рассмотрении дела установлено, что основанием для возбуждения ФАС России дела N 1 17/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства послужили жалобы третьих лиц о наличии признаков нарушения ФГУП "Почта России" антимонопольного законодательства при организации, проведении в третьем, четвертом кварталах 2009 года торгов в форме открытых аукционов на поставку для ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей (далее по тексту - ТМЦ): пакетов для упаковки писем, бандеролей, мелких пакетов и мелких посылок, бланков почтовых, эксплуатационного материала, сургуча.

По результатам проведенной антимонопольным органом внеплановой проверки 27.08.2010 приняты оспариваемые ФГУП "Почта России" ненормативные правовые акты.

Решением ФАС России N 1 17/18-10 ФГУП "Почта России" признано нарушившим часть 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, посредством: 1.1. установления следующих требований к участникам открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей в 2009 году: наличие у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100.000 рублей; - отсутствия в извещениях ясных и четких требований к условиям и оформлению банковской гарантии; - установления в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей, точного указания наименования товара, при наличии возможности поставки аналогичных по потребительским характеристикам товаров; 1.2. проведения одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд в 2010 г.

В выданном на основании указанного решения предписании от 27.08.2010 антимонопольный орган предписывал: 1. ФГУП "Почта России" в течение 15 дней с момента получения указанного предписания прекратить нарушение части 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ выразившееся в совершении при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством проведения в 2010 году одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; 2. отменить результаты проведения предварительного отбора от 16.06.2010; 3. расторгнуть генеральные соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов в течение года, заключенные с победителями предварительного отбора; 4. провести в 2010 г. открытые аукционы на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" эксплуатационных материалов без учета результатов проведенного в 2010 году предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; 5. при проведении открытых аукционов, указанных в п. 4 предписания, не требовать от участников размещения заказов: наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100.000 рублей; не устанавливать в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей, точного указания наименования товара; установить ясные и четкие требований к условиям представления и оформлению документов, сведений, о выполнении чего сообщить в ФАС России не позднее пяти дней со дня выполнения указанного предписания.

Удовлетворяя заявленные ФГУП "Почта России" требования арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение от 27.08.2010 принято и предписание от 27.08.2010 г. по делу N 1 17/18-10 вынесено ФАС России с нарушением статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ и ст. 447-449 ГК РФ, ненормативные акты препятствуют осуществлению деятельности заявителя и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом суд первой инстанции указал, что ФГУП "Почта России" была разработана документация о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" с целью выбора организаций, осуществляющих поставку эксплуатационных почтовых материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России", расположенных на территории разных субъектов, данной документацией установлены квалификационные требования к участникам данных отборов. Согласно п.1.1.2 и 1.2.2 Документации о проведении предварительного отбора предварительный отбор проводится в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Регламентом размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом предприятия от 08.05.2009 г. N 137-п, при этом требования к квалификации участников содержат: требования к заявкам на участие в предварительном отборе, инструкции по их подготовке; требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих поставке товаров; установленные требования к участникам размещения заказа; критерии отбора участников для заключения генерального соглашения; сведения о сроках и месте проведения этапов предварительного отбора; существенные условия и проект генерального соглашения, порядок его заключения; технические требования к поставляемому товару.

В Извещении о проведении предварительного отбора, по мнению суда первой инстанции, не содержатся указания на проведение торгов, отсутствуют условия об обязанности ФГУП "Почта России" заключить с победителем предварительного отбора договор, напротив, в Извещении о проведении предварительного отбора оговорено, что заявитель сохраняет за собой право в любое время отказаться от проведения предварительного отбора.

Обязательное проведение ФГУП "Почта России" предварительного отбора и заключение генеральных соглашений на право участия в торгах законом не предусмотрено.

Таким образом, ФГУП "Почта России" не было выражено волеизъявление на проведение торгов и не принято обязательство заключить с каким-либо контрагентом договор, что по смыслу статей 447 и 448 ГК РФ является определяющим при отнесении способа заключения договора к торгам.

Поэтому у ФАС России, по мнению суда первой инстанции, отсутствовали основания для квалификации оспариваемой процедуры в качестве торгов, применения статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ и признании заявителя нарушившим требований данной нормы.

При повторном рассмотрении дела по апелляционной жалобе ФАС России, арбитражный суд апелляционной инстанции оставляя решение без изменения указал, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты приняты ФАС России при отсутствии достаточных законных оснований к применению статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, являются в настоящее время неисполнимыми и не могут в порядке части 1 статьи 4 АПК РФ восстановить права третьих лиц, поэтому являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что согласно документации об аукционе предварительный отбор предшествует аукциону и предметом его является заключение генерального соглашения на право участия в аукционе.

Обязательное проведение заказчиком предварительного отбора и заключение генеральных соглашений на право участия в торгах прямо действующим законодательством не предусмотрено и ему не противоречит.

Несмотря на то, что в документации об аукционе предварительный отбор является первым этапом торгов, фактически эта процедура предшествует аукциону, с победителем которого заказчик заключает итоговое генеральное соглашение.

Согласно же части 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, нарушение которой вменено ФГУП "Почта России", при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Кроме этого суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходили из того, что согласно ч. 4 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в порядке статьи 449 ГК РФ. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Выявив на этапе предварительного отбора указанные им нарушения, антимонопольный орган, принял оспариваемые ненормативные правовые акты, не оспорив в установленном действующим законодательством порядке аукцион и заключенные по его результатам генеральные соглашения.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что проведение ФГУП "Почта России" предварительного отбора участников размещения заказа для заключения генерального соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов не относится к проведению торгов и как следствие этого ФГУП "Почта России" не могло нарушить, а ФАС России руководствоваться частью 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судами и имеющимся в деле доказательствам.

Так, в частности, в пункте 1 Извещения о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" (том 1 листы дела 99-150) заинтересованные юридические и физические лица извещались о проведении двухэтапных торгов на поставку ТМЦ. При этом указывалось, что первым этапом торгов является проведение предварительного отбора участников размещения заказа для заключения генеральных соглашений на право участия в аукционах в электронной форме (2-й этап) на поставку эксплуатационных материалов в течение года. 2- й этап торгов: проведение аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов среди участников размещения заказа, прошедших предварительный отбор (1-й этап).

Нельзя признать правомерными и выводы суда апелляционной инстанции о незаконности ненормативных актов ФАС России от 27.08.2010 (решения, предписания) нарушающих права ФГУП "Почта России" в связи с их неисполнимостью в следствии неисполнения ФГУП "Почта России" предписания ФАС России от 27.08.2010, и невозможностью в порядке части 1 статьи 4 АПК РФ, предусматривающей право заинтересованных лиц обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав, восстановить права ЗАО "Сервис-связь", ООО "Сириус", ООО "Новгородская упаковочная компания", ООО "Фирма Вирни", ООО "Реал Плюс".

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле разрешить спор правильно применив нормы процессуального и материального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 года по делу N А40-136026/10-144-875 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Туболец