Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2011 г. N Ф05-11902/11 по делу N А40-162700/2009

г. Москва

14 ноября 2011 г.

Дело N А40-162700/09-91-1177

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Денисовой Н.Д.,

судей Кобылянского В.В., Стрельникова А.И.

при участии в заседании:

от истца ЗАО "ПремьерКапитал": Сикеев С.А., ген.директор (решение 18.09.2009 N 4/2009)

от ответчика Правительства Москвы: Астапенко В.В., дов. от 02.09.2011 N 4-47-8970/1 (полномочия в соотв. с ч. 2 ст. 62 АПК РФ); Федькин А.А., дов. от 30.03.2011 N 4-47-6797/1 (полномочия в соотв. с ч. 2 ст. 62 АПК РФ)

от третьего лица Префектуры ЮВАО г.Москвы: Астапенко В.В., дов. от 01.08.2011 N 02/324 (полномочия в соотв. с ч. 2 ст. 62 АПК РФ)

от третьего лица Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: неявка, извещено

от третьего лица Департамента экономической политики и развития города Москвы: Федькин А.А., дов. от 24.03.2011 N 1-юр (полномочия в соотв. с ч. 2 ст. 62 АПК РФ)

от третьего лица Контрольного комитета города Москвы: неявка, извещено

от третьего лица Государственного автономного учреждения города Москвы "Московская государственная экспертиза" (Мосгосэкспертиза): Евдокимов А.И., дов. от 07.02.2011 N МГЭ-3-8/11 (полномочия в соотв. с ч. 2 ст. 62 АПК РФ)

рассмотрев 10 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу истца - ЗАО "ПремьерКапитал"

на постановление от 16.08.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Порывкиным П.А., Поповой Г.Н., Чепик О.Б.,

по делу N А40-162700/09-91-1177

по иску закрытого акционерного общества "ПремьерКапитал" (Москва, Сокольническая площадь, д. 9А, пом. 316 Б; ОГРН 1067746400996)

к Правительству Москвы (Москва, ул. Тверская д. 13; ОГРН 1027739813507),

третьи лица: Префектура Юго-Восточного административного округа города Москвы (Москва), Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы (Москва, Никитский пер., д. 5; ОГРН 5087746307480), Департамент экономической политики и развития города Москвы (Москва, ул. Тверская, д. 13; ОГРН 1027739830161), Контрольный комитет города Москвы (Москва, ул. Воздвиженка, д. 8/1, стр. 1; ОГРН 1087746163416), Государственное автономное учреждение города Москвы "Московская государственная экспертиза" (Мосгосэкспертиза) (Москва, ул. 2-я Брестская, д. 8; ОГРН 1087746295845),

о расторжении инвестиционного контракта и взыскании 83.458.117 руб. 50 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ПремьерКапитал" (далее - ЗАО "ПремьерКапитал") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ответчику Правительству Москвы с исковым заявлением о расторжении инвестиционного контракта от 16.07.2007 (реестровый N 12-143276-5001-0012-00001-07 от 18.07.2007) и взыскании 83.458.117 руб. 50 коп. затрат, понесенных в рамках реализации инвестиционного проекта.

Со ссылкой на статью 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Префектура Юго-Восточного административного округа города Москвы (далее - Префектура ЮВАО г.Москвы), Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы, Контрольный комитет города Москвы, Государственное автономное учреждение города Москвы "Московская государственная экспертиза" (далее - Мосгосэкспертиза).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции расторг инвестиционный контракт от 16.07.2007 (реестровый N 12-143276-5001-0012-00001-07 от 18.07.2007), заключенный между ЗАО "ПремьерКапитал" и Правительством Москвы, взыскал с Правительства Москвы в пользу ЗАО "ПремьерКапитал" затраты, понесенные обществом в рамках реализации инвестиционного проекта, в размере 70.440.201 руб. 08 коп. В остальной части заявленных исковых требований отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 решение суда от 23.05.2011 отменено, в иске ЗАО "ПремьерКапитал" к Правительству города Москвы о расторжении инвестиционного контракта от 16.07.2007 и взыскании 83.458.117 руб. 50 коп. отказано.

Не согласившись с принятым постановлением суда апелляционной инстанции в части отказа во взыскании убытков, истец - ЗАО "Премьер-Капитал" обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление, как не соответствующее нормам материального и процессуального права и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В судебном заседании истец доводы и требования кассационной жалобы поддержал, представители - ответчика и третьих лиц - Префектуры ЮВАО г.Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы и Мосгосэкспертиза просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о принятии кассационной жалобы ЗАО "ПремьерКапитал" к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда: http://www.fasmo.arbitr.ru.

Надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и Контрольный комитет города Москвы, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, отзывы не представили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этих лиц.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц, явившихся в судебное заседание, и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм процессуального и материального права, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе, исходя из следующего.

Правительством Москвы (Администрация) и ЗАО "ПремьерКапитал" (Инвестор) на основании распоряжения Правительства Москвы N 2000-РП от 02.09.2008 "Об итогах открытого аукциона и условиях реализации инвестиционного проекта на проектирование и строительство объекта спортивно-рекреационного назначения по адресу: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25" заключен инвестиционный контракт от 16.07.2007 реестровый N 12-143276-5001-0012-00001-07 от 18.07.2007, предметом которого является реализация инвестиционного строительства объекта спортивно-рекреационного назначения: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25, с ориентировочным объемом инвестиций 373.000.000 рублей.

В соответствии со ст. 4 инвестиционного контракта сторонами были согласованы сроки и содержание этапов при реализации инвестиционного проекта строительства объекта спортивно-рекреационного назначения по адресу: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25, а в соответствии с п. 8.2 инвестиционного контракта установлено, что контракт действует в течение срока реализации инвестиционного проекта, указанного в ст. 4 и п. 2.2 контракта.

Согласно п. 8.5 инвестиционного контракта, по истечении предельного срока реализации проекта действие контракта прекращается.

В соответствии с п. 9.4 инвестиционного контракта, инвестор вправе требовать расторжения контракта в случае, если администрация не обеспечит выполнения обязательств в соответствии с п. 5.1 контракта.

Суд первой инстанции указал, что содержание п. 5.1.3 инвестиционного контракта на нарушение которого указывает истец, не содержит однозначного определения и существа данного содействия, а также порядка и сроков оказания содействия, что не позволяет установить в какой момент и в чем могло выразиться неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств непосредственно Правительством Москвы.

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 24.07.2009 N 1636-РП "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 02.09.2008 N 2000-РП", на Префектуру ЮВАО г.Москвы возложена обязанность по обеспечению расторжения инвестиционного контракта от 16.07.2007 (реестровый N 12-143276-5001-0012-00001-07 от 18.07.2007).

Таким образом, Префектура ЮВАО г.Москвы является органом, уполномоченным от имени Правительства Москвы заниматься расторжением инвестиционного контракта.

ЗАО "ПремьерКапитал" направило Префекту ЮВАО г.Москвы соглашение о расторжении инвестиционного контракта, но в связи с недостижением ЗАО "ПремьерКапитал" и Правительством Москвы соглашения о расторжении инвестиционного контракта суд первой инстанции сделал вывод о необходимости расторжении инвестиционного контракта в судебном порядке со ссылкой на то, что Правительство Москвы нарушило обязательства, предусмотренное п. 5.1.3 инвестиционного контракта, по оказанию содействия в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Правительства Москвы, в том числе обязательства по подготовке и выпуску распорядительных документов, необходимых для реализации проекта.

Однако в данной части ни решение, ни постановление сторонами не обжаловано.

Судом первой инстанции было установлено, что в рамках выполнения работ по оформлению земельно-правовых отношений Правительством Москвы допущены следующие нарушения:

-несмотря на требования законодательства, Департамент земельных ресурсов отказался оформлять договор аренды земельного участка, указав, что в городских структурах в соответствии с письмом Москонтроля находится на согласование проект правового акта Правительства Москвы "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 02.09.2008 N 2000-РП".

- Правительство Москвы лишило возможности ЗАО "ПремьерКапитал" возможности реализовать инвестиционный контракт, приняв распоряжение N 1636-РП от 24.07.2009 "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 02.09.2008 N2000-РП", в соответствии с которым прекращена реализация инвестиционного проекта по строительству объекта спортивно-рекреационного назначения по адресу: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25.

Суд указал, что решение о прекращении реализации инвестиционного проекта мотивировано невозможностью оформить ЗАО "ПремьерКапитал" земельно-правовые отношения на земельный участок по адресу: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25, поскольку согласно заключению Москонтроля от 28.06.2007 (т. 1 л.д. 39-42) предоставление земельного участка возможно только по результатам торгов, в порядке статьи 38 Земельного кодекса Российской Федерации.

Невозможность реализации инвестиционного контракта подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010 по делу N А40-54055/10-144-259 о признании незаконным бездействия Департамента земельных ресурсов города Москвы, выразившемся в уклонении от заключения договора аренды земельного участка по адресу: г. Москва, Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25.

- Неисполнение Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы обязательств по корректировке комплекса.

Суд первой инстанции установил, что при исполнении инвестиционного контракта ЗАО "ПремьерКапитал" понесены расходы, связанные с исполнением инвестиционного контракта.

Поскольку право ЗАО "ПремьерКапитал на реализацию контракта нарушено Правительством Москвы, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что затраты, связанные с реализацией проекта, подлежат возмещению Правительством Москвы.

Согласно п. 1, 4. 6 Распоряжения Правительства Москвы N 1636-РП от 24.07.2009, затраты понесенные ЗАО "ПремьерКапитал" в ходе реализации инвестиционного проекта должны быть компенсированы. Таким образом, ответчик признает как наличие затрат, так и необходимость их компенсации.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что волеизъявление сторон было направлены на отказ от исполнения инвестиционного контракта.

Суд первой инстанции пришел также к обоснованному выводу о частичном удовлетворении иска со ссылкой на то, что:

1) Подлежит возврату уплаченный истцом денежный эквивалент доли города - 62.500.000 руб. во исполнение п. 5.2.1 инвестиционного контракта.

2) Уплаченная истцом компенсация затрат города по разработке предпроектной и конкурсной документации - 2.904.857, 20 руб., в рамках исполнения обязательств по п. 5.2.2 инвестиционного контракта.

3) Затраты истца по оплате вознаграждения по банковским гарантиям - 4.889.958, 33 руб., понесенные истцом в рамках исполнения обязательств по предоставлению банковских гарантий в соответствии с п.п. 6.1 и 6.1.7 инвестиционного контракта.

5) Оплаченная истцом стоимость постановки земельного участка на кадастровый учет - 66.443, 55 руб., так как она проводилась в связи с выполнением работ по заключению договора аренды земельного участка в соответствии с п. 4.1.1 инвестиционного контракта.

Судом первой инстанции сделан вывод о необходимости возмещения затрат в размере 70.440.201 руб. 08 коп.

В остальной части затраты не были признаны судом первой инстанции, как вытекающие из исполнения инвестиционного контракта:

1) Суд указал, что затраты по разработке функциональной модели, предварительной концепции и комплексного плана реализации проекта девелопмента земельного участка в размере 2.400.000 руб. не вытекают из условий заключенного сторонами контракта.

2) Затраты по выплате процентов по займам, полученным на реализацию инвестиционного проекта в размере 7.651.132, 78 руб., суд правомерно отнес к затратам, связанным с риском предпринимательской деятельности.

3) Затраты на услуги по организации участия в торгах, а также связанных с подготовкой и проведением аукциона в размере 770.000 руб., не подлежат возмещению в соответствии с п. 9.5 инвестиционного контракта.

4) Затраты по договору возмездного оказания услуг от 12.09.2007 N ГБГ16200070912 (с дополнениями и изменениями) в размере 1.200.000 руб. также не могут быть возложены на Правительство Москвы.

5) Расходы в размере 746.815 руб. являются общехозяйственными расходами инвестора и также не относятся к исполнению им своих обязательств по инвестиционному контракту.

6) Суд первой инстанции пришел к выводу, что на 250.000 руб. завышена стоимость услуг заказчика, которая с учетом протокола РМВК от 16.06.2000 N 16 не должна составлять более 5% от освоенных капитальных вложений на проектно-изыскательские работы.

Таким образом, судом исследованы все обстоятельства дела и дана оценка всем представленным доказательствам, на основании которых судом проверен расчет затрат и сделаны выводы, соответствующие представленным доказательствам.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод, что с учетом предмета исковых требований и их правового обоснования (убытки), подлежит подтверждению надлежащими доказательствами одновременное наличие в совокупности и взаимосвязь следующих обстоятельств, являющихся основанием для возникновения гражданско-правовой ответственности в виде убытков:

- наличие предусмотренных законом или инвестиционным контрактом оснований возникновения у истца права требования о расторжении контракта;

- вина Правительства Москвы;

- противоправность действий (бездействия) или решений (правовых актов) Правительства Москвы;

- причинно-следственная связь между решениями, действиями (бездействием) Правительства Москвы и убытками (вредом);

- размер убытков.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что отсутствует взаимосвязь указанных обстоятельств.

В соответствии с п. п. 4.4, 8.3, 8.5, 9.1 инвестиционного контракта изменение сроков реализации этапов контракта, срока его действия (предельного срока реализации проекта), а равно иных условий контракта, возможно только по соглашению сторон путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к инвестиционному контракту.

Судом апелляционной инстанции подтвержден вывод суда первой инстанции о том, что до настоящего времени подписанные сторонами дополнительные соглашения к инвестиционному контракту о его расторжении и возмещении затрат не исполнены.

Суд апелляционной инстанции счел доводы истца о существенном нарушении Правительством Москвы условий инвестиционного контракта несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции сослался на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010 по делу N А40-54055/10-144-259, ЗАО "ПремьерКапитал" было отказано в удовлетворении заявления к Департаменту земельных ресурсов города Москвы о признании незаконным бездействия Департамента земельных ресурсов города Москвы, выразившегося в уклонении от заключения с ЗАО "ПремьерКапитал" договора аренды земельного участка, и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2011 по делу N А40-10910/11-121-60 ЗАО "ПремьерКапитал" также отказано в удовлетворении заявления к Правительству Москвы о признании незаконным уклонения Правительства Москвы от принятия решения о предоставлении земельного участка по адресу: Марьинский парк, мкр. 6, корп. 25.

Со ссылкой на вышеуказанные судебные акты суд апелляционной инстанции сделал вывод об отсутствии противоправности в действиях Правительства Москвы, в связи с чем пришел к выводу об отказе в иске по правовым основаниям, заявленным в иске.

Однако суд апелляционной инстанции не учел, что дальнейшее исполнение контракта стало невозможным в связи с решением Правительства Москвы о его расторжении, а также то, что суд должен был самостоятельно квалифицировать возникшие правоотношения сторон и ссылка в исковом заявлении на нормы права, не подлежащие, по мнению апелляционного суда, применению в данном деле, сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 4502/10 и от 08.02.2011 N 13970/10, Определение от 25.08.2011 N ВАС-10918/11).

Данная позиция согласуется с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой суд определяет, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.

Суд первой инстанции исходил из того, что Правительством Москвы нарушены условия инвестиционного контракта в связи с отказом от контракта, в связи с чем требование о расторжении подлежит удовлетворению, а затраты, понесенные истцом в связи с реализацией контракта - взысканию с ответчика.

Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства и доказательства в обоснование понесенных затрат и суд кассационной инстанции считает выводы суда первой инстанции о необходимости возврата истцу денежных средств, связанных с исполнением инвестиционного контракта, которые были получены ответчиком по прекращенному контракту обоснованными, так как являются неосновательным обогащением для ответчика.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм неосновательного обогащения", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Неправильная ссылка суда первой инстанции на нормы права, регулирующие возмещение убытков, не привела к принятию судом неправильного решения в обжалуемой части.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление от 16.08.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-162700/09-91-1177 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2011 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Н.Д. Денисова

Судьи

В.В. Кобылянский А.И. Стрельников