Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2011 г. N Ф05-11947/11 по делу N А40-132828/2010

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-132828/10

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.,

судей Коротыгиной Н.В., Тетёркиной С.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО: Троян С.М. по доверенности от 29.12.2010; Алиева Е.Я. по доверенности от 29.12.2919

от ответчика ИФНС: Волеводз Д.А. по доверенности от 12.10.2011 N 07-17/40602; Власова В.Ю. по доверенности от 12.10.2011 N 07-17/40601

рассмотрев 10 ноября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "Строительная компания "ОЧАГ"

на решение от 20.06.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Петровым И.О.,

на постановление от 07.09.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я.,

по иску (заявлению) ООО "Строительная компания "ОЧАГ"

о признании частично недействительным решения

к ИФНС России N 31 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ОЧАГ" (ОГРН 1027731010493) (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 31 по г. Москве (ОГРН 1047731038882) (далее - инспекция, налоговый орган) о признании решения N 293 от 31.03.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части суммы не полностью уплаченного налога на прибыль в размере 2.930.912,55 руб. с соответствующим перерасчетом штрафных санкций и пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011, в удовлетворении требования отказано по мотиву пропуска обществом срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение которого может быть подано в суд заявление о признании недействительным решения государственного органа.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить судебные акты как принятые с нарушением судами норм процессуального (ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и материального права (ч. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, далее - Кодекс), без учета правовой позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.11.2007 N 8815/07.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель инспекции возражал против отмены судебных актов по изложенным в них основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Делая вывод о пропуске обществом срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды исходили из следующего.

Обжалуемое решение инспекции принято 31.03.2010, копия решения вручена представителю заявителя 07.04.2010. Поскольку заявитель не воспользовался своим правом на обжалование в вышестоящий налоговый орган не вступившего в законную силу решения инспекции (апелляционное обжалование), оно в соответствии с п. 9 ст. 101 НК РФ по истечении 10-дневного срока со дня вручения представителю копии решения вступило в законную силу (21.04.2010).

С этого момента, по мнению суда, начинается исчисление 3-х месячного срока, установленного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявление в суд подано обществом 07.11.2010, то есть с пропуском названного срока.

Довод общества о том, что им 13.08.2010 в соответствии с п. 3 ст. 101.2 Кодекса в вышестоящий налоговый орган (Управление ФНС России по г. Москве - далее - Управление) в установленный ст. 139 Кодекса срок обжаловано вступившее в законную силу решение инспекции, отклонен судами по тем основаниям, что на момент обращения в Управление с жалобой, срок, предусмотренный ч. 4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем уже был пропущен.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Данная норма в случаях рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц подлежит применению с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 8815/07).

В соответствии с п. 1 ст. 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей.

Согласно действующему налоговому законодательству право налогоплательщика на обжалование названных решений налогового органа в вышестоящем налоговом органе может быть реализовано двумя способами: в апелляционном порядке до вступления решения налогового органа в силу, и путем обжалования вступившего в законную силу решения налогового органа (п. 3 ст. 101.2 Кодекса).

В соответствии с п. 2 ст. 139 Кодекса жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Такой порядок обжалования изложен и в самом оспариваемом решении инспекции (стр. 34 решения).

По смыслу пункта 5 статьи 101.2 Кодекса (в силу п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года) обжалование решения налогового органа в вышестоящем налоговом органе обязательно должно предшествовать его обжалованию в судебном порядке.

При этом срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в законную силу.

Судебными инстанциями при рассмотрении настоящего дела установлено и следует из материалов дела, что налогоплательщиком была подана жалоба в вышестоящий налоговый орган на вступившее в силу оспариваемое решение инспекции от 31.03.2010 г. в пределах одного года (13.08.2010).

Решение по жалобе принято Управлением 16.09.2010.

С заявлением в суд общество обратилось 07.11.2010, то есть в пределах срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Таким образом, суд сделал ошибочный вывод о пропуске обществом установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока и необоснованно отказал в удовлетворении заявления по этому основанию.

Кроме того, еще до вступления в законную силу положений п. 5 ст. 101.2 Кодекса об обязательной досудебной процедуре, Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 20.11.2007 года N 8815/07 указал, что в случае, если налогоплательщик в установленном ст. 139 Кодекса порядке подал жалобу в вышестоящий налоговый орган, указанный срок следует исчислять с момента истечения срока для рассмотрения жалобы. То есть начало течения предусмотренного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока связывается с моментом рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом.

Ссылка судов на постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А41-25955/09 отклоняется, поскольку в указанном деле оспаривалось решение налогового органа о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика-организации.

В рассматриваемом же деле спор касается решения о привлечении к налоговой ответственности, в отношении которого предусмотрен специальный порядок обжалования (ст. 101.2 НК РФ).

С учетом вышеизложенного состоявшиеся по делу судебные акты подлежат отмене как принятые с неправильным применением норм процессуального права, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2011 года по делу N А40-132828/10-90-761 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.В. Дудкина

Судьи

Н.В. Коротыгина С.И. Тетёркина