Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2011 г. N Ф05-11587/11 по делу N А40-19137/2011

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-19137/11-99-86

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Жукова А. В.,

судей Буяновой Н. В., Нагорной Э. Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Ермаков А.О., дов. от 02.11.10, Корниенко И.А., дов. от 02.11.10,

от ответчиков: (от УФНС России по Москве) Убушаева Н.К., дов. от 21.06.11, (от ИФНС России N 43 по Москве) Ярмоленко М.М., дов. 01.02.11,

рассмотрев 10.11.2011 г. в открытом судебном заседании кассационную

жалобу заявителя, ООО "Аргус Универсал"

на решение от 18.05.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Карповой Г.А.,

на постановление от 02.08.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г.,

по заявлению ООО "Аргус Универсал"

о признании недействительными актов

к ИФНС России N 43 по Москве, УФНС России по Москве,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аргус Универсал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве N 02-02/31 от 06.09.2010, требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 1025 от 05.10.2010 и решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 22.11.2010 N 21-19/138308 в части, оставившей без изменения решение инспекции по апелляционной жалобе заявителя.

Решением от 18.05.2011 признаны недействительными решение Инспекции от 06.09.2010 N 02-02/31 в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и санкций по налогу на прибыль, а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за периоды январь - август 2007.

В части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 21.174.694 руб., соответствующих пеней и штрафа (кроме периодов сентябрь - декабрь 2007) в удовлетворении заявленных обществом требований, отказано.

Признано незаконным требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 1025 по состоянию на 05.10.2010.

Признано недействительным решение УФНС по г. Москве от 22.11.2010 N 21-19/138308 в части, оставившей без изменения решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и санкций по налогу на прибыль.

Постановлением от 02.08.2011 решение оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в части отказа в удовлетворении требований и удовлетворить требования в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального права и на несоответствие выводов судов установленным ими обстоятельствам по делу.

При этом налогоплательщик указывает на нарушение процедуры проведения налоговой проверки, поскольку в материалах дела нет не только доказательств этого факта, но и того, что налоговый орган предпринял меры по вручению Акта проверки заявителю. Ни в Акте проверки, ни в Решении Инспекции информация об уклонении Заявителя от получения Акта проверки не отражена.

Кроме того, об отсутствии попыток вручения Инспекцией Акта проверки заявителю говорит тот факт, что Акт проверки был отослан ценным письмом 29.07.10 г., то есть непосредственно в день завершения проверки и оставления Акта проверки.

При этом несоблюдение Инспекцией указанных требований привело к невозможности участия Заявителя при рассмотрении материалов налоговой проверки, что в соответствии с п.14. ст.101 НК РФ является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и самостоятельным основанием для отмены судом решения налогового органа.

В судебном заседании представитель налогоплательщика поддержал доводы жалобы.

Представитель инспекции возражал против доводов по основаниям, изложенным в обжалуемых судебных актах. В отзыве на жалобу просит оставить ее без удовлетворения.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части отказа в требовании признать недействительным решение ИФНС России N 43 по Москве от 06.09.10 N 02-02/31 по доначислению НДС в размере 21 174 694 руб. соответствующих пеней и штрафов.

Как установлено судами, задержка доставки обществу почтового отправления на срок более двух месяцев допущена в результате действий ФГУП "Почта России" и не может быть вменена в вину налоговому органу, заблаговременно направившему акт проверки и извещение.

При этом, отказ инспекции в применении пониженной ставки 10% ввиду отсутствия документов, подтверждающих правомерность применения этой налоговой ставки и ведения раздельного учета реализации товаров по таким операциям, является обоснованным.

Однако опровергая довод заявителя о нарушении ответчиком процедуры принятия оспариваемого решения (п. 14 ст. 101 НК РФ), суды ошибочно сослались на п. 5 ст. 100 НК РФ в части заказной корреспонденции.

Так ни из самого акта выездной налоговой проверки, ни извещения о месте и времени рассмотрения ее результатов, ни сопроводительного письма и справки о проведении выездной проверки не следует, что руководитель заявителя или уполномоченное им лицо уклонялись от получения акта, а, следовательно, направляя акт и извещения по почте, ответчик не обеспечил возможность участия заявителя при рассмотрении результатов проверки 30.08.10.

Ответчик, направляя акт проверки 23.07.10, т.е. в день её окончания, не представил доказательств невозможности его вручения заявителю заблаговременно.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 18.05.11 Арбитражного суда Москвы по делу N А40-19137/11-99-86 и постановление от 02.08.11 Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу в части отказа в требовании отменить. Признать недействительным решение ИФНС России N 43 по Москве от 06.09.10 N 02-02/31 по доначислению НДС в размере 21 174 694 руб. соответствующих пеней и штрафов. Возвратить ООО "Аргус Универсал" из бюджета РФ 2000 руб. госпошлины как уплаченной излишне. Взыскать в пользу ООО "Аргус Универсал" по 1000 руб. расходов по уплате госпошлины по кассационной жалобе с УФНС России по Москве и ИФНС России N 43 по Москве.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

А.В.Жуков

Судьи

Н.В.Буянова Э.Н.Нагорная